Постанова

від 26.12.2024 по справі 420/21005/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/21005/23

Перша інстанція суддя Стефанов С.О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідачаЯковлєва О.В.,

суддівЄщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «КИЇВПАСТРАНС» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року, у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «КИЇВПАСТРАНС» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Комунальне підприємство «КИЇВПАСТРАНС» звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-15-008488-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок не відповідає ЗУ «Про публічні закупівлі», є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, в апеляційній скарзі позивача зазначається, що ним належним чином визначено предмет закупівлі та не порушено вимог абз. 1 п. 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178, під час прийняття тендерних пропозиції.

В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при формуванні оскаржуваного висновку.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», пп. 15 п. 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12 жовтня 2016 року № 8, начальником Південного офісу Держаудитслужби видано наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» № 25-3 від 10 липня 2023 року згідно переліку, в тому числі процедури закупівлі за номером № UА-2023-03-15-008488-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 10 липня 2023 року.

Моніторинг проведено у термін з 10 липня 2023 року по 27 липня 2023 року.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 в редакції від 25 лютого 2023 року (далі - Особливості №1178); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу закупівлі проаналізовано: річний план закупівель КП «КИЇВПАСТРАНС» на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15 березня 2023 року; тендерні пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «ЛТСП», ТОВ «Атлант захід постач»; вимога про усуненні невідповідностей від 30 березня 2023 року; рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «ЛТСП» від 31 березня 2023 року; повідомлення про намір укласти договір від 03 квітня 2023 року; договір про закупівлю № 52.23-90 від 10 квітня 2023 року; пояснення та документи КП «КИЇВПАСТРАНС» від 24 липня 2023 року надані на запит органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, 27 липня 2023 року Управлінням в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-008488-а, відповідно до якого встановлено наступні порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- порушення порядку визначення предмета закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей № 1178.

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про відмову в задоволенні позову, так як контролюючим органом не доведено правомірності оскаржуваного рішення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

З іншого боку, наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно п. 3 розділу І Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно п. 5 розділу І Порядку, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно п. 1 розділу ІІІ Порядку, у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно п. 2 розділу ІІІ Порядку, пункті 2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Згідно п. 3 розділу ІІІ Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Між тим, згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються: 1) предмет закупівлі з описом своїх потреб і необхідних характеристик робіт чи послуг, які планується закупити; 2) мінімальні вимоги до предмета закупівлі, що не підлягатимуть переговорам; 3) кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі відповідно до статті 16 цього Закону; 4) підстави, встановлені статтею 17 цього Закону; 5) технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 6) час та місце, в якому виконуватимуться роботи чи надаватимуться послуги; 7) критерії оцінки.

При цьому, Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі Порядок № 708).

Згідно п. 3 розділу порядку № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

В свою чергу, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Так, розділ 34000000-7 Єдиного закупівельного словника має назву ТРАНСПОРТНЕ ОБЛАДНАННЯ ТА ДОПОМІЖНЕ ПРИЛАДДЯ ДО НЬОГО, зокрема, містить наступні групи товарів: 34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху; 34320000-6 механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів.

Крім того, згідно п. 3-7 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Згідно п. 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно п. 18 Особливостей № 1178, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-008488-а, який затверджено 27 липня 2023 року.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відмову в задоволенні позову, у межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, а також надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно наявної в матеріалах справи тендерної документації, Комунальне підприємство «КИЇВПАСТРАНС» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є запасні частини до тролейбусів, код 344630000-2 за ДК 021:2015 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху».

З іншого боку, контролюючим органом в оскаржуваному висновку встановлено, що позивачем невірно визначено предмет закупівлі у межах спірних правовідносин.

Так, моніторингом закупівлі встановлено, що згідно оголошення про закупівлю та тендерної документації передбачена закупівля запчастин для тролейбусів по 11 позиціям, а саме: клапан електромагнітної підвіски ЕСАS, клапан запобіжний, клапан захисний 4-х контурний, клапан захисний з обмеженим зворотнім потоком, клапан зворотній, клапан магнітний 472 195 018 0, клапан магнітний аsr 0 486 206 103, клапан обмеження тиску 475 010 314 0, клапан обмеження тиску 475010314 1, клапан перепускний DR 4260.

В свою чергу, контролюючим органом встановлено, що зазначені запчастини необхідно ідентифікувати за кодом 34320000-6 (механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів), а не за кодом 34630000-2 (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху).

Між тим, колегія суддів погоджується з висновком контролюючого органу, який підтримано судом першої інстанції, про встановлення порушень у відповідній частині закупівлі, так як зазначені запасні частини для тролейбусів не підпадають під класифікацію як частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу.

З іншого боку, щодо другого порушення, викладеного у висновку моніторингу процедури закупівлі, а саме порушення абз. 1 п. 18 Особливостей № 1178, колегія суддів зазначає наступне.

В даному випадку, відповідно до п. 9 додатку № 5 до тендерної документації, Комунальне підприємство «КИЇВПАСТРАНС» встановило вимогу щодо необхідності надання в складі тендерної пропозиції експертного висновку щодо підтвердження рівня цін від уповноважених державою органів, а саме Торгово-промислової палати України або Регіональної торгово-промислової палати або ДП «Держзовнішінформ», який має бути виданий не раніше 60 днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Тобто, учасники торгів повинні формувати свою цінову пропозицію на підставі підтверджених рівнів цін на товари, що склалися на ринку України.

Між тим, на підтвердження своєї цінової пропозиції учасник ТОВ «Атлант захід постач» надав експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 24 березня 2023 року № ОИ-1497/1, згідно якого визначена середньоринкова вартість по 11 позиціям запчастин, що є предметом закупівлі.

Між тим, як вбачається зі змісту порушеного пункту 18 Особливостей № 1178, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Проте, згідно умов договору про закупівлю від 10 квітня 2023 року № 52.23-90, укладеного між позивачем та ТОВ «Атлант захід постач», ціни по наступним позиціям товарів завищені в порівнянні від тих, що надані учасником в якості підтвердження своєї пропозиції, а саме по позиціям; № 2 на 43,8%, № 3 на 44%, № 5 на 29,3%, № 6 на 112,9%, № 7 на 58%, № 8 на 32,6%, № 9 на 33,8%, № 10 на 33,4%, № 11 на 26,4%.

В свою чергу, колегія суддів погоджується з висновком контролюючого органу, який підтримано судом першої інстанції, про наявність порушень у відповідній частині закупівлі, так як умови укладеного договору про закупівлю суттєво відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей №1178.

Між тим, враховуючи суттєвість виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права не допущено.

Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «КИЇВПАСТРАНС» залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року - без змін.

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Комунальне підприємство «КИЇВПАСТРАНС».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач О.В. ЯковлєвСудді О.В. Єщенко А.В. Крусян