Вирок

від 06.11.2023 по справі 146/938/23

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 146/938/23

Провадження №11-кп/801/1134/2023

Категорія: 99

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022020200000135 від 22 липня 2022 року,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2023, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця громадянина України, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.3 ст.358 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191 КК України та ч.3 ст.358 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст.191 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з (державними) з публічними закупівлями строком 3 (три) роки, за ч.3 ст.358 КК України у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з (державними) з публічними закупівлями строком 3 (три ) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 6 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 визначено рахувати з дня проголошення вироку.

У строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення, з моменту затримання ОСОБА_7 , до його звільнення, а саме з 21 червня 2023 року по 23 серпня 2023 року, день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 діючи у власних інтересах, умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, переслідуючи з останніми загальну мету направлену на незаконну розтрату та привласнення бюджетних коштів, які перебували у віданні осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, достовірно усвідомлюючи свої дії та їх наслідки, шляхом підроблення офіційних документів, яке полягало у складанні та особистому підписанні ним від імені ТОВ «Центр Дилер Плюс» ЄДРПОУ 44209603 в особі директора ОСОБА_10 , як фізичною особою, без будь-яких для того повноважень, завідомо неправдивих офіційних документів, - 08.10.2023 здійснив привласнення бюджетних коштів Вапнярської селищної ради Тульчинського району Вінницької області, в сумі 500000 гривень, що були виділенні з спеціального фонду місцевого бюджету Вапнярської селищної ради на купівлю автомобіля HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, з номером шасі: НОМЕР_1 , який у офіційне користування, розпорядження та власність Вапнярської селищної ради не перейшов, а бюджетні кошти в сумі 500000 гривень за автомобіль перераховані та в подальшому привласненні ОСОБА_7 на власну користь.

Так, транспортний засіб - автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , грошові кошти за який незаконно отримані ОСОБА_7 з 24.12.2021 по даний час перебуває у власності ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» ЄДРПОУ 41110750.

Встановлено, що Вапнярською селищною радою у 2021 році згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» виконано дії з оголошення і проведення тендеру на закупівлю, за бюджетні кошти, легкового автомобіля вартістю 500000 грн., для потреб селищної ради.

Відповідно до інформації оприлюдненої Вапнярською селищною радою у системі Prozzoro, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель відображено інформацію щодо планування процедури закупівлі предмета за ДК021-2015:34110000-1 - Легкові автомобілі, або очікувана вартість предмета закупівлі: 500000,0 грн, процедура закупівлі: електронні торги, у зв`язку із чим Радою на сайті Prozzoro відображено чотири тендерні пропозиції за посиланнями:

-https://prozzoro.gov.ua/tender/UA-2021-07-20-001875-с;

-https://prozzoro.gov.ua/tender/UA-2021-08-11-005090-b;

-https://prozzoro.gov.ua/tender/UA-2021-08-31-000667-с;

-https://prozzoro.gov.ua/tender/UA-2021-09-17-004975-с.

Первинна тендерна пропозиція під назвою «Легковий автомобіль HYNDAI і30 (або еквівалент)» опублікована Вапнярською селищною радою 20.07.2021 та в подальшому 30.07.2021 відмінена з підстави, що передбачена ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутності подальшої потреби в закупівлі даного товару.

Друга тендерна пропозиція під назвою «Легковий автомобіль HYNDAI (або еквівалент)» опублікована Вапнярською селищною радою 11.08.2021, на яку отримано одну пропозицію по закупівлі від ТОВ «Центр Дилер Плюс», з ціною 500 000 грн., однак 28.08.2021 Радою проведення торгів відмінено з причини подання менше двох тендерних пропозицій.

Згідно інформації оприлюдненої у системі Prozzoro єдиним учасником другої тендерної пропозиції стало ТОВ «Центр Дилер Плюс», про що свідчить завантажений 28.07.2021 в систему Prozzoro сертифікат відповідності транспортного засобу HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 за номером UA.005.58421-20 від 07.09.2020, власником якого на той момент являлось не товариство, а фізична особа.

Третя тендерна пропозиція під назвою «Легковий автомобіль HYNDAI (або еквівалент)» опублікована Вапнярською селищною радою 31.08.2021, на яку знову ж таки отримано одну пропозицію по закупівлі від ТОВ «Центр Дилер Плюс», з ціною 500 000 грн., з доданими документами аналогічними другій закупівлі, однак ця закупівля 16.09.2021 Вапнярською селищною радою також відмінена з причини подання менше двох тендерних пропозицій.

Вже 17.09.2021 Вапнярською селищною радою реєструється четверта тендерна пропозиція під назвою «Легковий автомобіль HYNDAI (або еквівалент)» з обґрунтуванням закупівлі: предмет «Товари» за ДК021-2015:34110000-1: Легкові автомобілі, або очікувана вартість предмета закупівлі: 500000,0 грн., процедура закупівлі: переговорна процедура, та цього ж дня на сайті Уповноваженого органу оприлюднюється протокол переговорів № 17 від 17.09.2021 укладений між уповноваженою особою Вапнярської селищної ради та ТОВ «Центр Дилер Плюс», від імені якого останній, в особі директора ОСОБА_10 , без будь-яких для того повноважень, незаконно підписує ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу переговорів № 17, незаконно та умисно підписаного ОСОБА_7 , від імені та в особі директора ТОВ «Центр Дилер Плюс» ОСОБА_10 , за результатами переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю транспортного засобу HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 в кількості 1 шт. загальною вартістю 500000,0 грн. з ПДВ, що в подальшому, за відсутності предмету закупівлі, і виконується.

Всі з вищезазначених обставин та хронологія подій проведених Вапнярською селищною радою тендерних процедур по закупівлі за бюджетні кошти в сумі 500 000 гривень, автомобіля HYNDAI SANTA НОМЕР_1, ОСОБА_7 та особам, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, були достеменно відомі і здійснювались за їх безпосередньої участі, в той же час останні розуміючи факт фізичної відсутності предмету закупівлі (автомобіля), будучи належним чином ознайомлені з тендерною документацією, відповідно до якої зазначалась дата реєстрації ТОВ «Центр Дилер Плюс» 09.07.21 та керівник підприємства ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, вчиняють підроблення офіційних документів, на підставі яких, особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, здійснюється розтрата бюджетних коштів, а ОСОБА_7 їх подальше привласнення.

Так, ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного привласнення бюджетних коштів у великих розмірах, діючи за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, усвідомлюючи свої дії та свідомо керуючи ними, 01.10.2021 перебуваючи в смт. Вапнярка, Тульчинського району Вінницької області, не маючи не те будь-яких законних підстав та повноважень, від імені ТОВ «Центр Дилер Плюс», в особі директора ОСОБА_10 підписує завідомо недостовірний, фіктивний, договір № 208-АТЗ від 01 жовтня 2021 року, іншою стороною якого виступила Вапнярська селищна рада.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу на розтрату та привласнення бюджетних коштів, діючи у власних інтересах, умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, не маючи не те будь-яких законних підстав та повноважень, від імені ТОВ «Центр Дилер Плюс», в особі директора ОСОБА_10 , 06.10.2021 в смт. Вапнярка Тульчинського району Вінницької області підписує недостовірний офіційний документ: Акт приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1 в якому зазначено наступне «… Ми, представники ТОВ «Центр Дилер Плюс» в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі Статуту, іменований надалі «Постачальник», з однієї сторони та Вапнярська селищна рада в особі селищного голови ОСОБА_11 , що діє на підставі Статуту, іменований на далі «Замовник» відповідно до договору № 208-АТЗ від 01 жовтня 2021 року склали цей акт про те, що 06.10.2021 року здійснено приймання-передачу транспортного засобу легкового автомобіля HYNDAI SANTA FE KMHSW81UBGU686358….», хоча в дійсності 06.10.2021 передачі транспортного засобу не було, оскільки автомобіль перебував у м. Києві, та з іншої сторони який незаконно підписується особою, матеріали щодо якої зареєстровано у іншому кримінальному провадженні.

Предметом неправомірно укладених та сфальсифікованих ОСОБА_7 та особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, офіційних документів, а саме: фіктивного договору закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021 та Акту приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1 став автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , право власності на який первинно зареєстровано 28.10.2020 за ОСОБА_12 з присвоєнням транспортному засобу д.н.з. НОМЕР_2 , та в подальшому неодноразово перереєстрованого, а саме: 17.09.2021 за ТОВ «Центр Дилер Плюс» з присвоєнням транспортному засобу д.н.з. НОМЕР_3 ; 22.12.2021 за ОСОБА_12 з присвоєнням транспортному засобу д.н.з. НОМЕР_4 та 24.12.2021 за ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» з присвоєнням транспортному засобу д.н.з НОМЕР_5 та який в період часу з 17.09.2021 по 28.12.2021 включно, фізично знаходився не в смт. Вапнярці, Тульчинського району, Вінницької області (Вапнярській селищній раді), а у м. Києві, аж до того періоду поки даний автомобіль на прохання ОСОБА_7 не було взято, на підставі договору фінансового лізингу №12780/12/21-Г, в лізинг ОСОБА_13 , жителькою АДРЕСА_2 , яка отримала автомобіль на підставі акту прийому-передачі від 28.12.2021, після чого автомобіль виїхав з м. Києва та був переданий ОСОБА_13 . ОСОБА_7 , який у свою чергу даний автомобіль, з метою приховування своїх злочинних дій та злочинних дій, осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, передав останній до Вапнярської селищної ради, для його показу громадськості, як куплений за бюджетні кошти транспортний засіб для потреб Вапнярської ОТГ.

На підставі сфальсифікованих офіційних документів, незаконно та особисто підписаних ОСОБА_7 : договору № 208-АТЗ від 01.10.2021 та Акту приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1, Вапнярською селищною радою 06.10.2021 здійснюється перерахування на рахунок ТОВ «Центр Дилер Плюс» бюджетних коштів в сумі 500 000 гривень, хоча автомобіль HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 селищною радою не отримано, право власності на останній, як те передбачено п. 7 «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», затвердженого постановою КМУ № 1388 від 07.09.1998, не зареєстровано.

Так, згідно розпорядження про виділення коштів спеціального фонду місцевих бюджетів з рахунку НОМЕР_6 від 06.10.2021 № 392, передбачено виділення коштів по КПКВК 110150 КЕКВ 3110, номер реєстраційного рахунка головного розпорядження бюджетних коштів НОМЕР_7 в сумі 500 000 грн. з приміткою: «Легковий автомобіль» на якому зроблено відмітку УДКСУ у Томашпільському районі «Оплочено» 06.10.2021.

Відповідно до платіжного доручення від 06.10.2021 № 1 Вапнярською селищною радою з реєстраційного рахунку НОМЕР_7 в УДКСУ у Томашпільському районі перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Центр Дилер Плюс» НОМЕР_8 , відкритий в АТ «Укрсиббанк» грошові кошти в сумі 500 000 гривень, з призначенням платежу: «0110150;3110;За легковий автомобіль; згідно накладної № С-0017 від 01.10.2021 р. дог. №208-АТЗ від 01.10.2021р.; без ПДВ»

У видатковій накладній від 01.10.2021 № С-0017 зазначено, що Вапнярською селищною радою отримано від ТОВ «Центр Дилер Плюс» транспортний засіб HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 в кількості 1 шт. на суму 500 000 грн., без ПДВ.

Після перерахунку 06.10.2021 Вапнярською селищною радою за автомобіль бюджетних коштів в сумі 500 000 грн. на рахунок ТОВ «Центр Дилер Плюс» НОМЕР_8 , який відкритий товариством 28.07.2021, останні фактично надійшли о 15.00 08.10.2021, та цього ж дня у два платежі сумами 494 000 грн. та 5 990 грн., які проведені о 15:15 та 16:08 відповідно, перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_14 НОМЕР_9 , як оплата за рекламні матеріали та послуги, та вже якою в подальшому дані кошти знято та передано ОСОБА_7 .

Окрім досліджуємих 500000 гривень, інші грошові кошти та виплати по рахунку ТОВ «Центр Дилер Плюс» НОМЕР_8 відкритому в АТ «Укрсиббанк» упродовж періоду з 28.07.2021 (дата відкриття) до 31.12.2021 не проводились.

Таким чином, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, діючи умисно, у власних інтересах, достовірно розуміючи факт відсутності транспортного засобу HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 в смт. Вапнярка, Тульчинського району, який не був поставлений і переданий Вапнярській селищній раді не маючи жодного прямого відношення до ТОВ «Центр Дилер Плюс», від імені директора якого ним незаконно підписувались фіктивні документи, шляхом підробки останніх, здійснив привласнення бюджетних коштів в сумі 500 000 гривень, що є великим розміром.

Окрім того, в подальшому після виявлення факту розтрати та привласнення бюджетних коштів Вапнярської селищної ради правоохоронними органами та громадськістю, ОСОБА_7 з особами, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, упродовж періоду з 24.11.2021 по 11.01.2022, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, з метою приховання своїх злочинних дій та надання їм вигляду законності, вчиняє підроблення інших офіційних документів, а саме: додаткової угоди від 24.11.2021 № 1 до договору № 208-АТЗ та додаткової угоди від 22.12.2021 № 2 до договору № 208-АТЗ.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата чужого майна, яке перебувало у віданні особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 , з метою розтрати та привласнення бюджетних коштів Вапнярської селищної ради, за відсутності для того будь-яких юридичних підстав, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, здійснив підроблення іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою.

Установлено, що ОСОБА_7 , не являючись стороною юридичного правочину, усвідомлюючи свої дії та свідомо керуючи ними, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, 01.10.2021 перебуваючи в смт. Вапнярка, Тульчинського району Вінницької області, більш точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено, особисто уклав та підписав завідомо недостовірний, фіктивний офіційний документ, - договір закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021, в якому ОСОБА_7 без будь-яких на те повноважень та законних підстав неправомірно поставив підпис від ТОВ «Центр Дилер Плюс» ЄДРПОУ 44209603, в особі директора ОСОБА_10 , яким цей договір не підписувався, чим фактично здійснив підробку іншого офіційного документу, оскільки договір № 208-АТЗ від 01.10.2021, у розумінні ст. 358 КК України, є офіційним документом так як має юридично значущий характер - спричиняє наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), припинення певних прав та/або обов`язків.

Предметом підробленого ОСОБА_7 та особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, договору закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021 став автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 вартістю 500000 грн., який мав бути придбаний Вапнярською селищною радою у власність.

Проте, як на момент укладання договору № 208-АТЗ так і в подальшому право власності на автомобіль HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1 не оформлено, а протиправні дії ОСОБА_7 потягли за собою розтрату та привласнення бюджетних коштів в сумі 500000 грн., що становить великий розмір.

Транспортний засіб - автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , з 24.12.2021 по даний час перебуває у власності ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» ЄДРПОУ 41110750.

Крім того, ОСОБА_7 , з метою розтрати та привласнення бюджетних коштів Вапнярської селищної ради, за відсутності для того будь-яких юридичних підстав, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, здійснив підроблення офіційного документа, яке полягало у складанні та особистому підписані ним, завідомо неправдивого офіційного документу, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою.

Установлено, що ОСОБА_7 , не являючись стороною юридичного правочину, усвідомлюючи свої дії та свідомо керуючи ними, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, 06.10.2021 перебуваючи в смт. Вапнярка, Тульчинського району Вінницької області, більш точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено, особисто уклав та підписав завідомо недостовірний, фіктивний офіційний документ: Акт приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1 в якому зазначено наступне «… Ми, представники ТОВ «Центр Дилер Плюс» в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі Статуту, іменований надалі «Постачальник», з однієї сторони та Вапнярська селищна рада в особі селищного голови ОСОБА_11 , що діє на підставі Статуту, іменований на далі «Замовник» відповідно до договору № 208-АТЗ від 01 жовтня 2021 року склали цей акт про те, що 06.10.2021 року здійснено приймання-передачу транспортного засобу легкового автомобіля HYNDAI SANTA FE НОМЕР_1….», хоча в дійсності 06.10.2021 передачі транспортного засобу не було, оскільки автомобіль перебував у м. Києві.

У акті приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1, ОСОБА_7 без будь-яких на те повноважень та законних підстав неправомірно поставив підпис від ТОВ «Центр Дилер Плюс» ЄДРПОУ 44209603, в особі директора ОСОБА_10 , яким цей акт не підписувався, чим фактично здійснив підробку іншого офіційного документу, оскільки Акт приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1, у розумінні ст. 358 КК України, є офіційним документом так як має юридично значущий характер - спричиняє наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), припинення певних прав та/або обов`язків.

Підписання ОСОБА_7 завідомо недостовірного офіційного документу - Акту приймання-передачі транспортного засобу від 06.10.2021 № 1, спільно з раніше підписаним підробленим договором закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021 потягло за собою розтрату та привласнення бюджетних коштів в сумі 500 000 грн., що становить великий розмір та спричинило тяжкі наслідки.

Так, відповідно до платіжного доручення № 1 від 06.10.2021 з реєстраційного рахунку НОМЕР_7 в УДКСУ у Томашпільському районі перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Центр Дилер Плюс» НОМЕР_8 , відкритий в АТ «Укрсиббанк» грошові кошти в сумі 500 000 гривень.

В той же час, транспортний засіб - автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , з 24.12.2021 по даний час перебуває у власності ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» ЄДРПОУ 41110750.

Крім того, ОСОБА_7 , за відсутності для того будь-яких юридичних підстав, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, здійснив підроблення іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою.

Установлено, що ОСОБА_7 , не являючись стороною юридичного правочину, усвідомлюючи свої дії та свідомо керуючи ними, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, 24.11.2021 перебуваючи в смт. Вапнярка, Тульчинського району Вінницької області, більш точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено, особисто уклав та підписав завідомо недостовірний, фіктивний офіційний документ, - додаткову угоду № 1 до договору № 208-АТЗ від 01.10.2021, в якій ОСОБА_7 без будь-яких на те повноважень та законних підстав неправомірно поставив підпис від ТОВ «Центр Дилер Плюс» ЄДРПОУ 44209603, в особі директора ОСОБА_10 , яким ця угода не підписувалася, чим фактично здійснив підробку іншого офіційного документу, оскільки додаткова угода № 1 до договору № 208-АТЗ від 01.10.2021, у розумінні ст. 358 КК України, є офіційним документом так як має юридично значущий характер - спричиняє наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), припинення певних прав та/або обов`язків.

Підробка ОСОБА_7 та особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, додаткової угоди № 1 від 24.11.2021, вчинена з метою приховання його злочинних дій, і полягала у корегуванні та внесенні змін до раніше підробленого договору закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021, відповідно до якого Вапнярською селищною радою мав бути придбаний у власність автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , що у дійсності зроблено не було, але бюджетні кошти розтрачено та привласнено.

Транспортний засіб - автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , з 24.12.2021 по даний час перебуває у власності ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» ЄДРПОУ 41110750.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України, як підроблення іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою, вчинено повторно за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_7 , за відсутності для того будь-яких юридичних підстав, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, матеріали щодо яких зареєстровано в окремому кримінальному провадженні, здійснив підроблення іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою.

Установлено, що ОСОБА_7 , не являючись стороною юридичного правочину, усвідомлюючи свої дії та свідомо керуючи ними, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, 22.12.2021 перебуваючи в смт. Вапнярка, Тульчинського району Вінницької області, більш точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено, особисто уклав та підписав завідомо недостовірний, фіктивний офіційний документ, - додаткову угоду № 2 до договору № 208-АТЗ від 01.10.2021, в якій ОСОБА_7 без будь-яких на те повноважень та законних підстав неправомірно поставив підпис від ТОВ «Центр Дилер Плюс» ЄДРПОУ 44209603, в особі директора ОСОБА_10 , яким ця угода не підписувалася, чим фактично здійснив підробку іншого офіційного документу, оскільки додаткова угода № 2 до договору № 208-АТЗ від 01.10.2021, у розумінні ст. 358 КК України, є офіційним документом так як має юридично значущий характер - спричиняє наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), припинення певних прав та/або обов`язків.

Підробка ОСОБА_7 та особою, матеріали щодо якої зареєстровано у окремому кримінальному провадженні, додаткової угоди № 2 від 22.12.2021, вчинена з метою приховання його злочинних дій, і полягала у корегуванні та внесенні змін до раніше підробленого договору закупівлі № 208-АТЗ від 01.10.2021, відповідно до якого Вапнярською селищною радою мав бути придбаний у власність автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , що у дійсності зроблено не було, але бюджетні кошти розтрачено та привласнено.

Транспортний засіб - автомобіль HYNDAI SANTA FE 2016 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , з 24.12.2021 по даний час перебуває у власності ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» ЄДРПОУ 41110750.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України, як підроблення іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою собою, вчинено повторно за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікацій вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.3 ст.358 КК України та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у їх вчиненні, вважає вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.08.2023 незаконним, який підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 411, 413, 414 КПК України.

Просить вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.08.2023 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.191, ч.3 ст.358 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.4 ст.191 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з публічними (державними) закупівлями на 3 (три) роки. Також визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з публічними (державними) закупівлями на 3 (три) роки.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. В решті вирок просив залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначені ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Зокрема, вважає необґрунтованими висновки суду про те, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, так як ОСОБА_7 органам досудового слідства будь-яких дій щодо допомоги в установленні невідомих їм обставин справи не вчинив, всі докази його вини та обставини скоєння злочинів були встановленні стороною обвинувачення. Також шкоду завдану злочином у повній мірі не відшкодував, що свідчить про відсутність у нього бажання виправити ситуацію. Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та ряд нетяжких злочинів, його дії становлять велику суспільну небезпеку та викликали значний суспільний резонанс. За таких обставин сторона обвинувачення вважає, що суд незаконно відповідно до ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у скарзі доводи. Також звернув увагу суду на те, що наведенні в ході апеляційного розгляду захисником доводи про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність у нього хронічних захворювань не можуть бути враховані при призначенні покарання, так як такий стан не перешкоджав йому в досягненні своїх злочинних дій, та вчинення злочинів для досягнення своєї мети. Вважає, що судом правильно не було враховано часткове відшкодування шкоди, як пом`якшуючу обставину, оскільки такими діями обвинувачений не усунув негативні наслідки від злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, посилаючись на його законність та обгрунтованість.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.3 ст.358 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення значенні у ст.414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно із ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на диспансерному психіатричному та на наркологічному обліку не перебуває, вину визнав, частково відшкодував шкоду, позитивно характеризується за місцем проживання, відповідно до довідки КНП "ЦПМСД № 2 м. Вінниця" ОСОБА_7 має соматоформну дисфункцію вегетативної нервової системи. Судинний головний біль. Абузусний головний біль. Тривожно-депресивний розлад. Остеохондроз, спондилоартроз шийного відділу хребта, протрузії міжхребцевих дисків в спиномозковий канал С4 С5,С5-С6 з компресією дурального мішка. Ожиріння 1 ст. аліментарно-конституційного генезу. Абдомінальне ожиріння. Хронічний холецистопанкреатит, ст.н/ремісії. Неалкогольна жирова хвороба печінки. Стеатогепатит. Хронічні виразки шкіри гомілок. Стан після закритої черепномозкової травми (2021 р). Вегетосудинна дистонія за змішаним типом, кризовий перебіг

Також судом першої інстанції було враховано обставини, що пом`якшують покарання останнього, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який в даному випадку не підлягає застуванню, що обумовлює висновок про аргументованість доводів апеляційної скарги прокурора.

Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК не ґрунтувалося на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК.

Зокрема, суд першої інстанції повною мірою не врахував ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та ряд нетяжких злочинів, передбачених ч.3 ст.358 КК України, його дії які становлять велику суспільну небезпеку, та які викликали значний суспільний резонанс.

Суд посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння особи розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином : повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установлені невідомих їм обставинам справи.

Проте, обвинувачений ОСОБА_7 органам досудового слідства будь-яких дій щодо допомоги в установленні невідомих їм обставин справи не вчинив, всі докази його винуватості та обставини скоєння злочинів були встановленні стороною обвинувачення.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції свою вину в пред`явленому йому обвинувачені визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Однак, визнання останнім своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Також відповідно п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові Верховного Суду від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18 суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Крім того, зміст постанови Верховного Суду від 12.11.2020 р. у справі №363/975/18 містить правовий висновок, згідно якого щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

У відповідності до змісту постанови Верховного Суду від 22.03.2018 р. у справі №759/7784/15-к розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. У протилежному випадку щире каяття у вчиненому злочині носить лише формальний характер.

Тому колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про відсутність щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказівку на наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, їх наслідки, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання. Також не є перешкодою відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі наявність хронічних захворювань, оскільки стороною захисту апеляційному суду не було надано доказів, що їх наявність перешкоджає відбуванню ним вказаного покарання. Окрім того такий стан не перешкоджав обвинуваченому в досягненні своїх злочинних дій для досягнення своєї мети.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли подальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення останнього від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України та бере до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з публічними (державними) закупівлями на строк, визначений судом першої інстанції, який за тривалістю є наближеним до мінімальної межі.

Саме таке покарання на переконання апеляційного суду буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості відповідно до ст.ст.409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування вироку в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів апеляційного суду при цьому також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Зокрема, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2023 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.191, ч.3 ст.358 КК України в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.191 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з публічними (державними) закупівлями на строк 3 (три) роки.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з публічними (державними) закупівлями на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання на виконання даного вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4