Рішення

від 01.11.2023 по справі 914/312/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2023 Справа № 914/312/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Долінської О.З., за участю секретаря судового засідання Яворської В.В.,

розглянувши матеріали справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", м. Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж", смт.Верхнє Синьовидне, Сколівського району Львівської області

про: визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник згідно повноважень, які містяться в матеріалах справи

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

10.02.2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

11.02.2020 року на розгляд Господарського суду Львівської області поступила заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" про забезпечення позову з додатками за вх. № 361/20.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13.02.2020 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" про забезпечення позову за вх. № 361/20 від 11.02.2020 року у справі №914/312/20 призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.02.2020 року.

20.02.2020 р. в судовому засіданні із розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" про забезпечення позову за вх. № 361/20 від 11.02.2020 р, відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 25.02.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.02.2020 р. постановлено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (вх.№361/20 від 11.02.2020 року) про забезпечення позову у справі № 914/312/20 задоволити частково. Вжити заходів до забезпечення позову, а саме: зупинити дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" до набрання рішенням суду законної сили. В задоволенні решти вимог заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" судом відмовлено.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 р. у справі № 914/312/20 апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.02.2020 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 914/312/20 задоволено. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.02.2020 р. у справі №914/312/20 скасовано та прийнято нове рішення: відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Постановою Верховного Суду від 20.07.2021 р. у справі №914/312/20 постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 у справі № 914/312/20 залишено без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» без задоволення.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 17.02.2020 року, відкрито провадження у справі №914/312/20 за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж", підготовче засідання призначено на 04.03.2020 р.

04.03.2020 р. в судовому засіданні, відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 25.03.2020 р.

11.03.2020 р. за вх. № 11879/20 від відповідача через відділ діловодства поступив відзив на позовну заяву із додатками.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.03.2020 р., підготовче засідання відкладено на 29.04.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.04.2020 року відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 27.05.2020 року із підстав, викладених в даній ухвалі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.05.2020 р., підготовче засідання відкладено на 24.06.2020 р.

24.06.2020 р. підготовче засідання у даній справі відкладалося на 23.07.2020 р., з підстав, викладених в ухвалі суду від 24.06.2020 р.

10.06.2020 р. позивачем подано на адресу суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі, проведення якої позивач просив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз за вх. № 1324/20.

23.07.2020 р. представником відповідача подано на адресу суду заперечення за вих. № 63-02/3124 від 22.07.2020 р. проти клопотання позивача про призначення у справі № 914/312/20 будівельно-технічної експертизи за вх. № 22447/20.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 23.07.2020 р., постановлено призначити судову будівельно-технічну експертизу у справі № 914/312/20 та зупинити провадження у справі № 914/312/20 на час проведення експертизи.

Ухвала Господарського суду Львівської області суду від 23.07.2020 р. у справі № 914/312/20 залишена без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 р.

Матеріали справи № 914/312/20 направлені до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

30.07.2021 р. ТзОВ "ХоСаРо" подало на адресу суду заяву про забезпечення позову за вх. №3127/21.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 02.08.2021 р., відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" за вх. № 3127/21 від 30.07.2021 р. про забезпечення позову у справі № 914/312/20.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 р. у справі № 914/312/20 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" №37/08 від 09.08.2021 (вх. № ЗАГС 01-05/2733/21 від 10.08.2021) залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20 залишено без змін.

20.07.2023 р. матеріали справи № 914/312/20 разом із висновком експерта Науково-дослідного інституту судових експертиз № 2072 від 14.07.2023 р. повернуто до Господарського суду Львівської області.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 31.07.2023 р. постановлено провадження у справі № 914/312/20 поновити. Підготовче судове засідання призначено на 13.09.2023 р.

Протокольною ухвалою суду від 13.09.2023 р., продовжено строк підготовчого провадження у справі № 914/312/20 на тридцять днів, у відповідності до ч.3 ст. 177 ГПК України, за клопотанням представника відповідача.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 13.09.2023 р., підготовче засідання у даній справі призначено на 04.10.2023 р.

04.10.2023 р. від представника відповідача надійшли на адресу суду письмові пояснення у даній справі за вх. № 24043/23.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 04.10.2023 р., закрито підготовче провадження та призначено справу № 914/312/20 до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 01.11.2023 р.

Рух справи та причини відкладення розгляду справи викладено в ухвалах суду, що містяться в матеріалах справи.

01.11.2023 р. представник позивача в судове засідання з розгляду справи по суті не з`явився, хоча належно був повідомлений про час, дату та місце судового засідання (докази містяться в матеріалах справи).

01.11.2023 р. представник відповідача в судове засідання з розгляду справи по суті з`явився, проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву за вх. № 11879/20 від 11.03.2020 р. та поясненнях, наданих в судових засіданнях.

01.11.2023 р. представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача в судове засідання з розгляду справи по суті не з`явився, вимог ухвали суду від 17.02.2020 р. не виконав, письмових пояснень щодо суті позовних вимог не надав, хоча належно був повідомлений про час, дату та місце судового засідання (докази містяться в матеріалах справи).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Згідно частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Ухвала суду від 04.10.2023 р. про закриття підготовчого провадження та призначення справу № 914/312/20 до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 01.11.2023 р. скеровувалась позивачу за адресою: 79024, м. Львів, вул. Промислова, буд. 50/52, тобто за його місцезнаходженням, зазначеному у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься в матеріалах справи.

Відповідно до відстеження з офіційного веб-сайту ПАТ "Укрпошта", щодо результатів пошуку поштового відправлення за номером штрихового кодового ідентифікатора №0600051030653, ухвалу суду від 04.10.2023 р., позивачем отримано 11.10.2023 р. (докази містяться в матеріалах справи).

Крім того, ухвала суду від 04.10.2023 р. у даній справі направлялась позивачу на його електронну адресу - officehosaro@ukr.net.

Ухвали суду у даній справі скеровувались третій особі за адресою: 82613, Львівська область, Сколівський район, с.м.т. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, буд. 45, тобто за його місцезнаходженням, зазначеному у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься в матеріалах справи.

Поштові конверти, які направлялись третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, повернуті на адресу суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 15.05.2018 у справі № 904/6063/17, отримання поштової кореспонденції залежить від волевиявлення юридичної особи і на неї, як на суб`єкта господарської діяльності покладається обов`язок належної організації отримання поштової кореспонденції пов`язаної із здійснюваною господарською діяльністю. Сам лише факт неотримання скаржником кореспонденції, якою суд із додержанням вимог процесуального закону надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки наведене зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на її адресу (аналогічна позиція викладена в постановах КГС ВС від 16.05.2018 у справі № 910/15442/17, від 10.09.2018 у справі № 910/23064/17, від 24.07.2018 у справі № 906/587/17).

Як звернув увагу Верховний суд у складі колегії Касаційного господарського суду в постанові від 19.02.2020р. у справі №910/16409/15: "свідоме неотримання судової кореспонденції, яка направлялася за офіційною юридичною адресою, є порушенням норм процесуального права та може бути розцінено судом як дії, спрямовані на затягування розгляду справи та свідчити про зловживання процесуальними правами учасника справи, які направлені на перешкоджання здійснення своєчасного розгляду справи. З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що, сторона була обізнана про розгляд справи в суді, повідомлялася про дату, час та місце судових засідань за вказаною адресою, однак не скористався правом участі у судових засіданнях, тому відсутні підстави вважати, що судом під час розгляду справи було порушено норми процесуального права щодо повідомлення останнього про час та місце судового розгляду".

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача та третьої особи, так як судом вжито всіх можливих заходів для їх належного повідомлення.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Враховуючи вищенаведене, судом, згідно вимог ГПК України, надавалась в повному обсязі можливість учасникам справи щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів.

Враховуючи те, що норми ст. 81 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом учасників справи подавати докази, а п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції у справі.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 74 ГПК України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Отже, судом було забезпечено принцип змагальності сторін, рівність сторін, що полягає у наданні їм однакових можливостей для реалізації ними своїх процесуальних прав, з огляду на сплив строків для подання доказів, з метою дотримання прав позивача на своєчасне вирішення спору.

В силу приписів ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суд з прав людини від 08.11.2005 у справі Смірнова проти України).

Водночас, необґрунтоване відкладення розгляду справи призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Враховуючи те, що подані сторонами у цій справі докази дозволяють суду встановити та оцінити конкретні обставини (факти), якими учасники справи обґрунтовують свої позовні вимоги та заперечення позовних вимог і які мають суттєве значення для вирішення цього спору, а отже, розглянути та вирішити спір й здійснити розподіл судових витрат у цій справі, що в свою чергу, вказує на можливість виконання завдань господарського судочинства та з урахуванням необхідності дотримання розумних строків розгляду справи, суд вважає, що в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення у справі № 914/312/20.

В судовому засіданні 01.11.2023 р., відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позиція позивача.

Позивач свої позовні вимоги обгрунтовує тим, що 23.12.2019 р. Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/3-01-15/2019 прийнято рішення №63/111-р/к, яким: визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ), ідентифікатор закупівлі UА - 2017-07-19-000857-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; - визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СPV», ідентифікатор закупівлі UA - 2017-07-19-000591-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68000,00 грн.; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68 000,00 грн; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68 000,00 грн.; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач зазначає, що як вбачається з оскаржуваного рішення, Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з аналізу матеріалів торгів 1 та торгів 2 встановила антиконкурентні узгоджені дії з підстав, на думку комітету, здійснення господарської діяльності за однією адресою, наявності сталих господарських відносин, спільних інтересів ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж», невідповідності пропозицій одного з учасників вимогам документації конкурсних торгів, пов`язаності через працівників, аналізу цінової поведінки відповідачів. Позивач не погоджується з вказаними підставами, вважає, що Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджено суті конкурсної пропозиції, наявності цінової конкуренції між учасниками, не досліджено особливостей ціноутворення на ринку будівельних робіт. На підставі наведеного, позивач просить суд прийняти рішення, яким визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. у справі №63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та стягнути з відповідача судові витрати.

Позиція відповідача.

У відзиві на позовну заяву за вх. № 11879/20 від 11.03.2020 р., відповідач посилається на те, що рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. у справі №63/3-01-15/2019 прийнято з врахуванням норм законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідач також зазначає, що сукупність спільних обставин у ТзОВ «ХоСаРо» і ТзОВ «Градобуд - Престиж» є наслідком узгодженої поведінки учасниками торгів. Також, відповідач вказує на те, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення№63/111-р/к від 23.12.2019 р., що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події. На думку відповідача, ТзОВ «ХоСаРо» не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і безпідставно ототожнили формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосовує пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідач зазначає, що доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні №63/111-р/к від 23.12.2019 р. сукупність обставин. Відповідач зазначає, що ТзОВ «ХоСаРо» і ТзОВ «Градобуд - Престиж» під час участі у торгах були пов`язані сталими господарськими відносинами, у зв`язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах. Залучення ТзОВ «Градобуд - Престиж» як субпідрядника ТзОВ «ХоСаРо», свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними під час участі у торгах. На підставі наведеного, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Позиція третьої особи.

01.11.2023 р. представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача в судове засідання з розгляду справи по суті не з`явився, вимог ухвали суду від 17.02.2020 р. не виконав, письмових пояснень щодо суті позовних вимог не надав, хоча належно був повідомлений про час, дату та місце судового засідання (докази містяться в матеріалах справи).

Ухвали суду у даній справі скеровувались третій особі за адресою: 82613, Львівська область, Сколівський район, с.м.т. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, буд. 45, тобто за його місцезнаходженням, зазначеному у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься в матеріалах справи.

Поштові конверти, які направлялись третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, повернуті на адресу суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Таким чином, третя особа у даній справі повідомлялася судом завчасно та належним чином про дату, час і місце розгляду даної справи, в розумінні ст.ст. 120, 122, 242 ГПК України.

Крім того, явка учасників справи не визнавалась судом обов`язковою, як вбачається із ухвал Господарського суду Львівської області, що постановлені у даній справі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані суду документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, заслухавши пояснення представника відповідача , здійснивши огляд документів, суд встановив наступне.

Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглядала справу №63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ), ідентифікатор закупівлі UА - 2017-07-19-000857-а» та «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ», ідентифікатор закупівлі UА -2017-07-19-000591-а».

23.12.2019 р. Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/3-01-15/2019 прийнято рішення №63/111-р/к, яким: визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ) ідентифікатор закупівлі UА - 2017-07-19-000857-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; - визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СPV» ідентифікатор закупівлі UA - 2017-07-19-000591-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68000,00 грн.; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68 000,00 грн; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68 000,00 грн.; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68000,00 грн.

На підставі відомостей, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним, судом з`ясовано, що відбулась зміна повного та скороченого найменування юридичної особи, відповідача (із Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013, на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи.

Відповідно до висновку експерта, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2072 від 14.07.2023, що проводилась на підставі ухвали Господарського суду Львівської області суду 23.07.2020 р., Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, встановлено, що однакове обрання ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ "Градобуд-Престиж" вартості матеріальних ресурсів, в т.ч. тих, що зазначені в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. щодо обох об`єктів конкурсу обумовлено однаковим для обох учасників конкурсу критерієм вибору цін на ринку регіону, технічним завданням та особливостями програмного комплексу АВК-5; однаковість документів, складених ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж», в тому числі тих, що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 року, щодо об`єкту конкурсу обумовлено однаковим для обох учасників конкурсу вартість матеріальних ресурсів і машино-годин прийнято за регіональними поточними цінами станом на дату складання документації та за усередненими даними Держбуду України та особливостями програмного комплексу АВК-5; однаковість розрахунків здійснених ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж», в тому числі тих, що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 року, щодо об`єкту конкурсу обумовлено однаковим для обох учасників конкурсу вартість матеріальних ресурсів і машино-годин прийнято за регіональними поточними цінами станом на дату складання документації та за усередненими даними Держбуду України та особливостями програмного комплексу АВК-5; однакове обрання ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж» матеріальних ресурсів та їх вартості, в тому числі тих, що зазначені в п. 72-74 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 року, щодо об`єкту конкурсу, обумовлене технічним завданням, однаковим критерієм вибору цін на ринку регіону та особливостями програмного комплексу АВК-5.

Відповідачем визначено наступні підстави постановлення оскаржуваного Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019, які на думку Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному: здійснення господарської діяльності за однією адресою; наявність тісних господарських відносин; спільні інтереси обрання ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж»; невідповідність пропозицій одного з Учасників вимогам документації конкурсних торгів; працівники ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж» є засновниками громадської організації; створення документів, поданих Відповідачами у тендерних пропозиціях Торги №1-2, за допомогою однакових програм та схожість в оформленні документів ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ «Градобуд-Престиж».

При визначенні розміру штрафу, відповідач керувався положеннями ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції.

З доводами, викладеними в Рішенні №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019, ТОВ «ХоСаРо» не погодилося і оскаржило його до Господарського суду Львівської області.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає про те, що Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджено суті конкурсної пропозиції, наявності цінової конкуренції між учасниками, не досліджено особливостей ціноутворення на ринку будівельних робіт.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Здійснення господарської діяльності за однією адресою.

ТОВ «Градобуд-Престиж» у своїх пропозиціях конкурсних торгів подало ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України, де зазначено про місцезнаходження підприємства за адресою м. Львів, вул. Промислова 50/52. Строк дії ліцензії з 1 квітня 2014 року до 01 квітня 2017 року. При цьому, необхідно зазначити, що за адресою м. Львів, вул. Промислова 50/52 знаходиться ТЗОВ «ХоСаРо».

Крім того, на сайті Clarity Projekt (база даних тендерів ProZorro і система аналітики) (http://clariti-projekt.info/tender ) для ТОВ «Градобуд-Престиж» вказано адресу м. Львів, вул. Промислова 50/52.

У пропозиціях конкурсних торгів «Будівництво амбулаторії первинної медичної допомоги у сільській місцевості вул. Шевченка,88 в с. Долішнє Стрийського району Львівської області» (код ДК 021:2015-45200000-9-роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (ідентифікатор закупівлі UA - 2018-07-13-002009-b), які відбувались з 13 по 26 липня 2018 року, які ТОВ «Градобуд-Престиж» надало на вимогу Відділення від 12.07.2019року №2805в вказано адресу м. Львів, вул. Промислова 50/52.

Також у звіті про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень липень,серпень, вересень, жовтень, листопад 2017 року та квітень, травень 2018 року, який ТОВ «Градобуд-Престиж» надало на вимогу Відділення від 12.07.2019року №2805в (Додаток№4, Додаток№7), вказано адресу м. Львів, вул. Промислова 50/52.

Отже, на думку суду, ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» до, під час і після проведення Торгів 1; 2 здійснювали діяльність за однією адресою - м. Львів, вул. Промислова 50/52, що є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів.

Наявність тісних господарських відносин.

Між ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» існували ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1, 2, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки Відповідачів під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Наявність тісних господарських відносин підтверджується документами, які ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» подали у своїх тендерних пропозиціях та у листах-відповідях на вимоги Відділення, зокрема: Договір підряду №04-10/16 від 04.10.2016 року, відповідно до якого ТОВ «Градобуд-Престиж» зобов`язується виконати для ТЗОВ «ХоСаРо» роботи щодо об`єкту «Реконструкція міського парку у м. Трускавці (благоустрій, інженерні мережі). Ремонтно-реставраційні роботи (коригування). (45200000 - 9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва»; Договір підряду №04-10/16-1 від 04.10.2016 року, відповідно до якого ТОВ «Градобуд-Престиж» зобов`язується виконати для ТзОВ «ХоСаРо» роботи щодо об`єкту «ДСТУ Б Д.1.1.- 1:2013 Реконструкція з добудовою Верхнєсиньовидненської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Сколівської районної ради Львівської області (ДК 021: 2015 - 45000000-7 Будівельні роботи»; Договір підряду №26/17, від 05.05.2017 року відповідно до якого ТОВ «Градобуд-Престиж» зобов`язується виконати для ТЗОВ «ХоСаРо» роботи щодо об`єкту «Реконструкція тротуарів по вулиці Івана Франка у місті Моршин Львівської області».

На думку суду, вищенаведене свідчить про господарські відносини між ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд - Престиж», які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах.

Під час аналізу операцій за рахунками ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд - Престиж» встановлено, що між ними протягом 2017 року, в тому числі і в період проведення конкурсних торгів, відбувалися господарські відносини, які, зокрема, полягали в отриманні коштів за виконані роботи.

На думку суду, ще до подання ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд - Престиж» своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах 1, 2, ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати Торгів 1;2, з метою забезпечення перемоги ТзОВ «ХоСаРо».

Спільні інтереси Учасників.

У Торгах 1;2 ТзОВ «ХоСаРо» надає ТОВ «Градобуд-Престиж» Лист-відгук від 28.07.2017 року №91/07, в якому вказує на те, що тісно співпрацює з конкурентом у торгах та сподівається на подальшу співпрацю, а саме:«В процесі співпраці з нашою компанією в період 2016-2017 років ТОВ «Градобуд-Престиж» на об`єкті «Реконструкція міського парку в м.Трускавці (благоустрій, інженерні мережі)», згідно договору підряду №04-10/16 від 04.10.2016 року зарекомендувала себе з позитивного боку, як хороший виконавець. При виконанні загально - будівельних, оздоблювальних та інженерних робіт на даному об`єкті, співробітники компанії ТОВ «Градобуд-Престиж» підтвердили високу кваліфікацію, використовуючи найсучасніші будівельні матеріали і технологію виробництва робіт. Наша компанія сподівається на подальшу взаємовигідну співпрацю і готова залучати компанію ТОВ «Градобуд-Престиж» в якості субпідрядної організації».

Подання листа-відгуку про якість виконання аналогічних робіт вимагалось документаціями конкурсних торгів. Ненадання такого листа-відгуку могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Градобуд-Престиж», про що було відомо ТЗОВ «ХоСаРо», і незважаючи на це, ТЗОВ «ХоСаРо» надає конкуренту у торгах позитивний відгук про виконання аналогічних робіт.

Надання ТзОВ «ХоСаРо» позитивного відгуку про виконану роботу іншому учаснику торгів (своєму конкуренту), свідчить про зацікавленість зазначеного суб`єкта господарювання в участі ТОВ «Градобуд-Престиж» у Торгах 1;2.

Необхідно також зазначити, що у 2017 році ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд - Престиж» спільно приймали участь у 4- х закупівлях: «Будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищених стічних вод Червоноградських очисних споруд (III - тя черга)». Ідентифікатор закупівлі -UA-2017-08-07-000498-b; Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м.Львів, вул. Дністерська, 27. Ідентифікатор закупівлі -UA-2017-07-19-000857-а; Реконструкція приміщень КЗ ЛОР « Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня,поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження. Ідентифікатор закупівлі -UA-2017-07-19-000591-а; «Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт. Брюховичі» Коригування. Ідентифікатор закупівлі -UA-2017-07-21-000854-а. При цьому перемогу завжди здобувало ТЗОВ «ХоСаРо». Проте, аналіз операцій за рахунками ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж», наданих АТ «Ощадбанк» листом від 26.03.2018р.№38-06/5125 вказує на те, що ТзОВ «ХоСаРо», ставши переможцем у Торгах 1-2, залучає для виконання робіт у якості підрядника ТОВ «Градобуд-Престиж». Зазначене підтверджується інформацією про операції за рахунками ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж». Саме тому, будівельні роботи, які були предметом закупівель Торгів 1-2, Відповідачі виконували разом. Отже, на думку суду, ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» зацікавлені в участі один одного у торгах. Така зацікавленість ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо участі один одного у торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Невідповідність пропозицій одного з Учасників вимогам документації конкурсних торгів.

За результатами аналізу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Градобуд-Престиж» встановлено, що для участі у Торгах 1-2 ТОВ «Градобуд-Престиж» не надало усі необхідні документи (відомості), які передбачені тендерною документацією, а саме: підтвердження банківської гарантії; план фінансування робіт; гарантійний термін на виконані роботи.

Крім того, окремі документи, подані у складі конкурсних пропозицій ТОВ «Градобуд-Престиж» на Торги 1-2, не відповідають передбаченим у тендерній документації вимогам (додаткам) та не містять усіх необхідних відомостей, які вимагав Замовник. Для прикладу, відповідно до пункту 2.1 додатку 2 документації конкурсних торгів Замовник вимагав надати інформацію про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника, необхідних для виконання замовлення згідно з запропонованою таблицею. При цьому, ТОВ «Градобуд-Престиж» надало довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, відхилившись від запропонованого зразка, та штатний розклад, який не вимагався Замовником (Торги 1- 2).

Отже, суд вважає, що неподання усіх необхідних документів, які вимагав Замовник, а також подання у складі конкурсних пропозицій документів, які не відповідають передбаченим у тендерній документації додаткам (формам), свідчить про незацікавленість ТОВ «Градобуд-Престиж» у перемозі у Торгах 1;2, та його участь у зазначених торгах у якості технічного учасника задля забезпечення перемоги ТзОВ «ХоСаРо».

Працівники є засновниками громадської організації.

Фізичні особи, які протягом здійснення господарської діяльності ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» та у період проведення Торгів 1-2, були їх працівниками, одночасно є засновниками Громадської організації «Західноукраїнське антикорупційне об`єднання».

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua) засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками ГО «Західноукраїнське антикорупційне об`єднання» (ідентифікаційний номер юридичної особи 39141952), є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

На момент проведення Торгів 1-2, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Градобуд-Престиж» (директор товариства), а ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ТЗОВ «ХоСаРо» (виконавець робіт).

Крім того, відповідно до Протоколу №2 зборів учасників ТОВ «Градобуд-Престиж» від 04.02.2013 року, ОСОБА_2 був директором ТОВ «Градобуд-Престиж».

Перехід на роботу вищезазначеного працівника з одного товариства на інше, дає підстави, на думку суду, вважати, що цей працівник був обізнаний із діяльністю ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо», що є сприятливою умовою для обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у торгах.

Аналіз цінової поведінки ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо».

Оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, було здійснено аналіз цінових пропозицій ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо».

Відповідно до вимог документації Замовника, розрахунок ціни пропозиції мав бути наданий у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині розрахунків договірних цін.

На виконання вимог тендерної документації, Відповідачі у своїх тендерних пропозиціях Торги1-2 надали кошторисні розрахунки, у тому числі «Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1», «Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2», «Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-3», «Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва», «Підсумкову відомість ресурсів» та інші.

За результатами аналізу пропозицій конкурсних торгів Учасників (Торги 1-2) встановлено, що ТОВ «Градобуд-Престиж» та ТЗОВ «ХоСаРо» розробляли кошторисні розрахунки у програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 та 3.2.2: Торги 1: ТЗОВ «ХоСаРо» кошторисні розрахунки розробляло на програмному комплексі АВК - 5 (3.2.2) 124_ДЦ ; ТОВ «Градобуд-Престиж» кошторисні розрахунки розробляло на програмному комплексі АВК - 5 (3.2.1) 82_ДЦ_ ЛС1. Торги 2: ТЗОВ «ХоСаРо» кошторисні розрахунки розробляло на програмному комплексі АВК - 5 (3.2.2) 125_ДЦ; ТОВ «Градобуд-Престиж» кошторисні розрахунки розробляло на програмному комплексі АВК - 5 (3.2.1) 83_ДЦ.

Власником програмного комплексу АВК-5 є ТОВ «НВФ «АВК Созидатель». Відповідно до інформації, наданої ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» листом від 24.09.2018року №09/24/1-И, ТОВ «Градобуд-Престиж» ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5, тоді як ТЗОВ «ХоСаРо» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 30.05.2011р. (редакція 2..11.0 дві інсталяції) у офіційного дилера ПП «ССБ Електронікс» (ідентифікаційний код юридичної особи 30610815, Україна, м.Івано-Франківськ, вул. Галицька 67, оф. 609) (Торги 1-2).

Крім того, у пропозиціях конкурсних торгів, а саме у інформаційній довідці про підприємство, ТЗОВ «ХоСаРо» вказало, що одним із видів діяльності Товариства є «Складання кошторисів, розробка попередніх та детальних кошторисів на виконання будь-яких робіт на базі програмного комплексу АВК-5» (Торги 1-2).

Програмний комплекс АВК-5 - це програма, яка найчастіше використовується для автоматичного складання кошторисів. Популярність цієї програми пояснюється не лише зручністю використання її інтерфейсу, а й функціональними можливостями, що допомагають фахівцям зі складання кошторисів оптимізувати фінансові і трудові ресурси і внормувати їх у відповідності до діючих норм законодавства. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5.

Внесення змін до показників витрат відповідних ресурсів у програмному комплексі АВК-5 позначається значком «+» у шифрі такого ресурсу. Якщо ресурс обирається самостійно, у програмному комплексі АВК-5, це відображається значком «» у шифрі ресурсу. Якщо користувач змінює параметри розцінок локальних кошторисів, це відображається програмним комплексом АВК-3 курсивом.

За результатами аналізу відомостей витрат ресурсів Торгів 1 встановлено, що Відповідачі внесли зміни до показників витрат одних і тих же ресурсів.

При цьому, «Відомість трудомісткості і заробітної плати» до об`єктного кошторису №2-1 та «Показники загальновиробничі витрати на будову», пояснювальна записка (Торги 2) є абсолютно однакові.

Договірна ціна містить одинакові розрахунки на (Торги 2): заробітна плата; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

Такі особливості при формуванні вартості матеріальних ресурсів не є природніми і не можуть виникнути випадково при формуванні цін. Ціни на роботи, матеріальні ресурси формуються виконавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, грошей, тощо), очікуваного прибутку, строку виконання робіт. Отже, зазначене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Учасників торгів готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Співпадіння щодо самостійно вибраних ресурсів у вищенаведених локальних кошторисах, а також співпадіння розмірів окремих вищенаведених статей витрат за умови, що Відповідачі здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим. Вищенаведене дає підстави для висновку, що розрахунок одного з учасників здійснювався з врахуванням розрахунку іншого учасника торгів.

Наведені обставини, на думку суду, виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Учасників готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо» відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із учасників.

Отже, на думку суду, ТзОВ «Градобуд-Престиж» та ТзОВ «ХоСаРо» були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у Торгах 1-2 Учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено.

Відповідно до інформації наданої учасниками закупівлі Торги 2, витрати на заробітну плату ТЗОВ «ХоСаРо» становлять 2680,131 грн., витрати на заробітну плату ТОВ «Градобуд-Престиж» становлять 2680,131 грн. При цьому у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Відповідачі вказують різну кількість працівників, а саме: ТЗОВ «ХоСаРо»-36 , в ТОВ «Градобуд-Престиж» -23.

Зазначені обставини, на думку суду, не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання.

Таким чином, наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Учасниками готувались окремо та без обміну інформацією і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із Учасників.

Створення документів, поданих Відповідачами у тендерних пропозиціях Торги №1-2, за допомогою однакових програм та схожість в оформленні документів Відповідачів.

Аналізом тендерних пропозицій, поданих ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» під час участі у Торгах №1-2, встановлено, що окремі документи, надані Учасниками торгів, створені за допомогою однакової програми.

Отже, на думку суду, подання ТЗОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» у складі тендерних пропозицій у Торгах №1-2 електронних файлів з однаковими параметрами «Властивості», свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах №1-2.

Висновки.

Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції": - економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1); - узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5); - антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6); - антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51); за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 р. у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 р. у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 р. у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 р. у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 р. у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 р. у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 р. у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 р. у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 р. у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 р. у справі № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 р. у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 р. у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 р. у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 р. у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: здійснення господарської діяльності за однією адресою; наявність тісних господарських відносин; спільні інтереси відповідачів; невідповідність пропозицій одного з Учасників вимогам документації конкурсних торгів; працівники ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ "Градобуд-Престиж" є засновниками громадської організації; створення документів, поданих ТзОВ "ХоСаРо" та ТзОВ "Градобуд-Престиж" у тендерних пропозиціях - Торги №1-2, за допомогою однакових програм та схожість в оформленні документів учасників.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ "ХоСаРо" діяло не самостійно, не змагалось із ТзОВ "Градобуд-Престиж", що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Стосовно висновку експерта, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2072 від 14.07.2023 р., суд зазначає, що надаючи правову оцінку дослідженим доказам - висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Висновок експерта № 2072 від 14.07.2023 не спростовує доводів і узагальнень, які викладено в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019. Наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Учасників готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між Відповідачами відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із Відповідачів. Отже, Відповідачі були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у Торгах 1-2 Учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Відповідно до інформації, наданої учасниками закупівлі Торги 2, витрати на заробітну плату ТЗОВ «ХоСаРо» становлять 2680,131 грн., витрати на заробітну плату ТОВ «Градобуд-Престиж» становлять 2680,131 грн. При цьому у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Відповідачі вказують різну кількість працівників, а саме: ТЗОВ «ХоСаРо»-36, в ТОВ «Градобуд-Престиж» -23. Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання. Таким чином, наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Учасниками готувались окремо та без обміну інформацією і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із Учасників».

Згідно з статтею 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Ціни, що пропонуються учасниками в торгах - сума складових загальних витрат на одиницю виробничої (товарної) продукції, окремої роботи, послуги.

Такі ціни включає витрати: матеріали, заробітна плата, податки, тощо, що в кожного суб`єкта господарювання є індивідуальними.

Тобто, встановлені в рішенні №63/111-р/к від 23.12.2019р. обставини не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки, витрати залежать від багатьох факторів, зокрема, таких як вартості матеріалів, витрат на транспортування тощо.

Аналіз цінової поведінки ТзОВ «ХоСаРо» та ТзОВ «Градобуд - Престиж» необхідно розглядати в сукупності з іншими обставинами у справі № 914/312/20, які в сукупності підтверджують, що вищенаведені суб`єкти господарювання вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд звертає увагу на те, що оскаржуване рішення є повним і всебічним, тому позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Суд доходить висновку, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 є правильним і скасуванню не підлягає.

Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

У справі Трофимчук проти України (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010 р.) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку та в строки, визначені ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та в строки, згідно ст. ст. 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 09.11.2023 р.

Суддя Долінська О.З.