Постанова

від 09.11.2023 по справі 916/1737/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 916/1737/19

Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

представника Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» - адвоката Балана В. І.;

представника Комунальної установи «Одесреклама» - Гершкулової О. В;

представника Виконавчого комітету Одеської міської ради Вінюкова В. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року у справі за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» про зобов`язання вчинити певні дії,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Виконавчий комітет Одеської міської ради

В С Т А Н О В И В:

Історія справи.

У червні 2019 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради (далі КУ «Одесреклама») звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» (далі ОК «Асташкіна») в якому просила зобов`язати усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Суть позовних вимог полягає в тому, що 27.11.2018 КУ «Одесреклама», з виходом на місце, зафіксувало розміщення ОК «Асташкіна» дахової конструкції розміром 18м х 3м х 1 сторону (т=0,30м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №009023/18 від 27.11.2018.

Позаяк зазначена конструкція є зовнішньою рекламою то розміщення її без відповідного дозволу є протиправним, а відтак підлягає демонтажу.

Водночас, відповідач не допускає працівників КУ «Одесреклама» до конструкцій на дах будівлі, що стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 у задоволенні позову КУ «Одесреклама» відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 залишено без змін.

Далі, постановою Верховного Суду від 12.05.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 та постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 залишені без змін.

В подальшому, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради (далі виконком) задоволено. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 та рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 скасовано.

Суд закрив провадження у даній справі.

Дана постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що між сторонами відсутній спір щодо прав на рекламну конструкцію, а тому між сторонами виникли публічно-правові відносини, що підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Постановою Верховного Суду від 18.08.2021, за касаційною скаргою ОК «Асташкіна», постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 залишено без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 дану справу передано до Одеського окружного адміністративного суду.

Після надходження справи до Одеського окружного адміністративного суду, позивач 28.10.2021 подав уточнену позовну заяву, яка стосувалась лише нормативно-правового регулювання, враховуючи зміну юрисдикції даного спору, а прохальна частина позову залишилась незмінною.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року позов КУ «Одесреклама» задоволено.

Суд зобов`язав ОК «Асташкіна» усунути перешкоди КУ «Одесреклама» у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Суд першої інстанції виходив з того, що Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської МР від 22 квітня 2008 року № 434 чітко передбачені повноваження робочих органів (до яких належить позивач) здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а видача відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

До того ж, суд першої інстанції, керуючись усталеною практикою Верховного Суду, вважав, що спірна конструкція є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу».

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник ОК «Асташкіна» подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати його та закрити провадження у справі.

Доводи апеляційної скарги складаються з двох підстав.

По-перше, скаржник указує, що відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 за №2067, Одеська міська рада прийняла за №3988-VII від 12.12.2018, яким затвердила положення про Управління реклами Одеської міської ради, яке повинно виконувати функцію робочого органу щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами.

З огляду на це, на думку скаржника, КУ «Одесреклама» не мала права звертатися до суду з даним позовом, оскільки у неї відсутні відповідні повноваження.

По-друге, скаржник вважає, що конструкція з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корп.2 не є рекламним засобом, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні докази з цього приводу.

Відповідна конструкція є оздобленням фасаду будинку та перейшла від забудовника на баланс ОК «Асташкіна» разом із житловим будинком, як єдиний цілісний об`єкт, на підставі акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 03.07.2017.

Представник позивача стверджує, що ОК «Асташкіна» не замовляв, не виробляв та не розміщував вищевказану конструкцію на даху багатоповерхового житлового будинку, а відтак і не може виступати суб`єктом відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

До того ж, на думку скаржника, напис «KADORR» розташовується на даху будинку, в якому компанія «КАДОРР ГРУПП МЕНЕДЖМЕНТ» надає послуги з його комплексного обслуговування та не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою, в силу частини 8 статті 8 Закону України «Про рекламу».

Виконавчий комітет Одеської міської ради подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про необґрунтованість її доводів та просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Доводи відзиву зводяться до того, що з приводу спірних правовідносин вже склалась усталена практика Верховного Суду, яка полягає в тому, що КУ «Одесреклама» має повноваження на демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів, а також те, що спірна конструкціє є нічим іншим як рекламою.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляцію.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду залишити без змін

Фактичні обставини справи.

03.07.2017 між директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Аль-Карім» та головою ОК «Асташкіна» було складено акт приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс житлового комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп.1, корп.2, загальною площею забудови 0,36 га (а.с.43-45, т.1).

На підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011 №1631-VІ «Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції», рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434 «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції» та рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 «Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси», 01.11.2018, Управління реклами Одеської міської ради видало направлення про проведення інвентаризації №116-01/19 (а.с.29, т.1).

Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.

Відповідно до акта фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018, складеного старшим інспектором відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама», місце здійснення фіксації: вул. Асташкіна, 29, корпус 2, 17 Жемчужина, найменування юридичної особи або фізичної особи: ОК «Асташкіна», код ЄДРПОУ / ІПН 41424989, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Асташкіна, будинок 29, корпус 1, Н/П 27 А зафіксовано:

1 вид конструкції: зовнішня реклама;

2 тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) дахова конструкція - 1 шт. розмір: 18х3х1 (т = 0,30), 2), плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1, 3) прапори - 6 шт.

3 технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний;

4 освітлення конструкції: з підключенням до електромереж;

5 наявність дозвільних документів: відсутні. (а.с.30, т.1).

Актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018 наявна фотофіксація багатоповерхової будівлі та спірної конструкції.

Також на зворотному боці акта фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018, містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото) (а.с.30, т.1).

04.12.2018 Управління реклами Одеської міської ради, винесло на адресу ОК «Асташкіна» припис № 01-20/7339 щодо усунення порушень статті 16 Закону України «Про рекламу», пункту 3 Типових правил, підпункту 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI, встановлених актом фіксації №009023/18 від 27.11.2018 за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2, (а.с.31, т.1).

У приписі вимагалося здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту його отримання та наголошувалося, що у разі невиконання, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама».

Припис було направлено на адресу ОК «Асташкіна» 05.12.2018 та отримано їх представником 14.12.2018, про що свідчить копія поштового повідомлення (а.с.32, т.1).

У зв`язку з нездійсненням ОК «Асташкіна», у встановлений строк, демонтажу вищевказаної конструкції, 08.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення на проведення демонтажу №181/01 (а.с.33, т.1).

24.05.2019 КУ «Одесреклама» склала акт про недопуск до об`єкта демонтажу, в якому зазначила, що представник ОК «Асташкіна» інженер ОСОБА_1 відмовив у допуску до дахової конструкції (а.с.34, т.1).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Насамперед, слід надати оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності повноважень у КУ «Одесреклама» на звернення до суду з даним позовом про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції.

Відповідаючи на такий довід, колегія суддів керується таким.

Статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено повноваження органів місцевого самоврядування в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, а саме визначено перелік належних до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад повноважень - власних (самоврядних) та делегованих. Так, до самоврядних повноважень цим Законом віднесені, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами, а щодо делегованих повноважень сільських, селищних, міських рад - здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо захисту прав споживачів.

Частинами першою та четвертою статті 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами за змістом частини першої статті 9 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» є елементами (частинами) об`єктів благоустрою, тобто об`єктами, видача дозволів на розміщення яких та контроль за станом яких на відповідній території належать до повноважень органів місцевого самоврядування.

Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі робочий орган) (пункт 5 Типових правил).

Відповідно до пунктів 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

Згідно з пунктом 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської МР від 22 квітня 2008 року № 434 (далі - Правила № 434), розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради.

За змістом пункту 7.1 цих Правил, для одержання дозволу юридична або фізична особа - підприємець подає заяву за встановленою формою до якої додаються перелік документів, що визначений цим пунктом.

Пунктом 1.5 Правил № 434 передбачено, що робочий орган Головне управління реклами Одеської міської ради, уповноважений Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 Правил № 434 робочий орган, зокрема, надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів; видає направлення на здійснення їх демонтажу.

Демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у таких випадках: а) рекламний засіб є протиправно розміщеним; б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу; в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

З аналізу вказаних вище законодавчих приписів вбачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження робочих органів здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а видача відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

Такий висновок викладений у постановах Верховного Суду України від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13, за якими Управління реклами Одеської МР у правовідносинах з контролю за розміщенням зовнішньої реклами наділене повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок, а також від 29 жовтня 2015 року у справі № 2-а-6892/11, прийнятими за результатом розгляду справи щодо неоднакового застосування касаційним судом статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу».

У подальшому цей висновок застосований Верховним Судом у постановах від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17, від 03 грудня 2020 року у справі №2а/1522/6892/11, від 30 квітня 2020 року у справі № 323/3491/16-а, від 29 квітня 2020 року у справі № 826/1703/16, від 27 лютого 2020 року у справі № 405/4704/15-а, від 28 листопада 2019 року у справі № 522/15817/16-а.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 листопада 2021 року у справі №916/214/20 погодилась з вищезазначеними висновками Верховного Суду України та Верховного Суду, підтвердивши наявність у виконавчого органу Одеської МР повноважень щодо вирішення питання про демонтаж неправомірно встановленого об`єкта зовнішньої реклами.

Велика Палата Верховного Суду виходила з аналізу положень законодавства про місцеве самоврядування та про рекламу та дійшла висновку про те, що виконавчий орган сільської, селищної, міської ради є органом, що надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, вирішує питання, пов`язані з дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, тобто здійснює контроль за дотриманням правил розміщення реклами, а, отже, у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень цих правил, зокрема рішення про зобов`язання розповсюджувача реклами демонтувати рекламний засіб, установлений без відповідного на те дозволу.

Визначення Правилами № 434 повноважень робочих органів у межах здійснення контролю за додержанням місцевих правил розміщення реклами (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами), видача та виконання відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

Згідно з підпунктом 4.1 пункту 4 Правил № 434 КУ «Одесреклама» Одеської МР, зокрема, на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.

Положеннями пункту 13 цих Правил також закріплено, що демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Відповідно до загальних положень Статуту КУ «Одесреклама», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 14 грудня 2017 року № 2770-VII, засновником установи є Одеська міська рада, координацію діяльності установи здійснює Управління реклами Одеської міської ради. Установа є юридичною особою та неприбутковою бюджетною установою.

Відповідно до розділу 2 Статуту основною метою установи є задоволення міських суспільних потреб шляхом реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування в галузі формування сучасного міського дизайну, у тому числі у сфері зовнішньої реклами.

Також передбачено завдання КУ «Одесреклама», зокрема, здійснення за дорученням уповноваженого органу організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення об`єктів зовнішньої реклами та вивісок, формування естетичного міського середовища; демонтаж у встановленому порядку засобів зовнішньої реклами та вивісок (підпункти 2.2.2 та 2.2.7 пункту 2 Статуту).

Також слід зазначити, що Управління реклами Одеської МР та КУ «Одесреклама» є підконтрольною, підзвітною та підпорядкована Виконавчому комітету Одеської міської ради щодо покладених на них повноважень.

Дії Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління реклами Одеської МР та КУ «Одесреклама» у сфері зовнішньої реклами здійснюються ними як суб`єктами владних повноважень та у чітко визначеному нормативно врегульованому порядку. Ці дії є публічно-правовими, спрямовані на реалізацію прав та функцій місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами, тому, як наслідок, звернення до суду з метою реалізації таких прав та функцій зумовлено існуванням між сторонами такого спору правовідносин публічно-правового характеру, що повинні розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

Отже, колегія суддів вважає, що КУ «Одесреклама» є робочим органом Управління реклами Одеської МР, якому делеговані відповідні повноваження, в тому числі і на звернення до суду з позовом про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції.

Як свідчать обставини справи, відповідач не виконав вимоги припису, яким вимагалось здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту його отримання та недопустив на місце проведення демонтажу, а тому колегія суддів вважає, що КУ «Одесреклама» має повноваження на здійснення демонтажу самовільно встановлених рекламних конструкцій та на звернення до суду з даним позовом, а тому відповідні доводи апеляційної скарги не приймаються.

Ще одним доводом апеляційної скарги є те, що спірна конструкція з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корп.2 не є рекламним засобом.

Відповідаючи на такий довід, слід зазначити таке.

З даного питання вже існує усталена судова практика, яка висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 листопада 2021 року у справі №916/214/20, а також, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 травня 2022 року у справі №916/3445/19.

У цих справах суд найвищої інстанції виходив з такого.

За визначенням, наданим у статті 1 Закону України «Про рекламу», рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до визначених статтею 1 Закону України «Про рекламу» термінів, реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

За частиною восьмою статті 8 Закону України «Про рекламу» визначено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Не вважається рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення (частина шоста статті 9 Закону України «Про рекламу»).

За частиною першою статті 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

За змістом частини першої статті 9 вказаного Закону, реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Наявність чи відсутність у конструкціях ознак зовнішньої реклами є правовим питанням, що вирішується судом, виходячи з визначення, наданого в Законі України «Про рекламу», місця знаходження такої конструкції, аналізу змісту тексту, що міститься на ній.

У межах даної справи за позовом ОК «Асташкіна» колегія суддів встановила, що спірна конструкція розміщується на даху житлового будинку, в якому створено ОСББ. Предметом діяльності ОСББ є належне утримання будинку та прибудинкової території, забезпечення реалізації прав власників приміщення будинку; видом діяльності ОСББ є комплексне обслуговування об`єктів (код КВЕД 81.10).

Однак доводів про те, що спірна конструкція є вивіскою або ж невід`ємною складовою, конструктивним елементом будівлі, на якій вона розміщена, скаржник не навів, а суд апеляційної інстанції таких обставин не встановив.

Висновок про те, що за відсутності індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг така конструкція не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), суперечить визначенню реклами, наведеному вище.

Також не приймаються доводи скаржника про те, що ОК «Асташкіна» не замовляв, не виробляв та не розміщував вищевказану конструкцію на даху багатоповерхового житлового будинку, а відтак і не може виступати суб`єктом відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Колегія суддів вважає, що зазначене скаржником не може бути підставою для відмови позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, а також здійснювати відповідні перешкоди КУ «Одесреклама», яка виконує свої повноваження.

Крім того, у межах даної справи, ОК «Асташкіна» не притягується до відповідальності за порушення законодавства про рекламу, як стверджує скаржник, вважаючи, що відповідач не може виступати суб`єктом відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Розподіл судових витрат в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог статті 139 КАС України, не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року у справі за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» про зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 09.11.2023.