Постанова

від 31.10.2023 по справі 260/1417/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1417/23 пров. № А/857/14066/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.

за участі секретаря судового засідання Демчик Л.Р.,

представника позивача: не з`явився

представника відповідача: з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 червня 2023 року у справі № 260/1417/23 за адміністративним позовом Рахівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Верховина Буд» про визнання протиправним та скасування висновку,

суддя в 1-й інстанції Плеханова З.Б.

час ухвалення рішення 14 год. 54 хв.

місце ухвалення рішення м. Ужгород

дата складання повного тексту рішення 28.06.2023

В С Т А Н О В И В:

Рахівська міська рада (далі також міська рада, позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі також Держаудитслужба, відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Верховина Буд» (далі також ТзОВ «Верховина Буд», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-23-017881-а від 23.02.2023 року.

На обґрунтування позовних вимог вказує про те, що 23 грудня 2022 року Рахівською міською радою оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель). 09 січня 2023 року відбувся аукціон щодо процедури відкритих торгів з особливостями Закупівлі.

Водночас, відповідачем було здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» послуги з виконання робіт № UА-2022-12-23-017881-а, за результатами якого складено висновок від 23.02.2023 року про встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель .

Позивач не погоджується із даним висновком та вважає його незаконними з тих підстав, що позивачем не було порушено пункту 40 Постанови № 1178 в частині надання учаснику ТзОВ «Верховина Буд`повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. Вважає оскаржуваний висновок таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства України, винесений без урахування та аналізу усіх документів та інформації, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані таке рішення. Також возивач вважає, що відсутні законні підстави на розірвання договору № 9 від 09.02.2023 року укладеного за результатами закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно- оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації».

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 червня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-23-017881-а від 23.02.2023 року.

Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 404079801) м.Львів, вул. Костюшка,8 на користь Рахівської міської ради ( код ЄДРПОУ 04053878) м. Рахів, вул Миру,34 судовий збір в розмірі 2684 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу. Вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та незаконним у зв`язку з тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.

Зокрема вказує про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ТзОВ «Верховина Буд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника було подано локальні кошториси на будівельні роботи, які не відповідають вимогам технічної документації замовника, оскільки локальні кошториси містять значні завищення/заниження/зміну/відсутність найменувань, та не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Звертає увагу суду на те, що що інші учасники цієї закупівлі, тендерні пропозиції яких було відхилено замовником з подібних причин, звернулися до позивача зі скаргами через електронну систему закупівель, однак на думку Управління ці скарги замовником належним чином опрацьовані не були, оскільки відповідь замовника «ваше зауваження взято до уваги» не може вважатися достатньою для реагування на скаргу. Замовник повинен провести внутрішнє розслідування та вжити відповідних заходів для забезпечення дотримання принципів конкурентності.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги документи, які датовані поза межами здійснення процедури закупівлі, оскільки такі не можуть бути взяті за доказ, так як досліджуються тільки документи, які подані учасником в межах процедури, тобто до 28.01.2023 року.

Вважає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939- XII, статтею 8 Закону № 922-УІІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області правомірно зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» від 09.02.2023 № 9, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою в задовіоленні позовних вимог відмовити.

Позивач та третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 23 грудня 2022 року Рахівською міською радою оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель).

09 січня 2023 року відбувся аукціон щодо процедури відкритих торгів з особливостями Закупівлі.

За результатами аукціону остаточні пропозиції учасників становили:

- Учасник №1 - ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» - Первинна пропозиція - 74 423 794,00 грн..Пропозиція за результатами аукціону -68 560 999,00 грн.

Учасник №2 - ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД», Первинна пропозиція -19 120 000,00 грн., Пропозиція за результатами аукціону - 68 561 000,00 грн.

Учасник №3- ПП «БУДСТРІХА», Первинна пропозиція 77 537 567,00 грн., Пропозиція за результатами аукціону - 73 559 184,00 грн.

Учасник №4 - ТОВ «Еко Буд Сервіс», Первинна пропозиція 79 112 154,17 грн., Пропозиція за результатами аукціону - 73 9 79 592,00 грн.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи №7 від 23.01.2023 р., розглянувши тендерну пропозицію учасника ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН», було встановлено, що вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації замовника. Прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та про оприлюднення інформації про відхилення тендерної пропозиції Учасника в електронній системі закупівель.

Після відхилення пропозицій вище зазначеного учасника закупівлі, було розглянуто тендерну пропозицію, подану учасником ТОВ «ВЕРХОВИНА-БУД».

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 06.02.2023 № 3- з, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням проведено моніторинг закупівлі: «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» орієнтовною вартістю 83 881 464,00 гривень.

Публічна закупівля№UА-2022- 12-23-017881-а

Дата початку моніторингу - 6 лютого 2023.

Дата закінчення моніторингу - 23 лютого 2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані Рахівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення закупівлі, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ від 25.12.2015 № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності його розміщення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця з урахуванням Постанови № 1178 та Закону № 922-VIII. своєчасності надання Інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію зі змінами затверджену рішенням уповноваженої особи від 23.12.2022 № 67; протокол про продовження строку розгляду тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та «ВЕРХОВИНА БУД» (далі - ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД»); вимоги про усунення невідповідностей; протокол уповноваженої особи щодо відхилення ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» від 23.01.2023 № 7; протокольне рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця від 31.01.2023 № 18; повідомлення про намір укласти договір від 31.01.2023; договір від 09.02.2023 № 9; пояснення та долучені документи Замовника надані 09 та 17 лютого 2023 року через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 06 та 15 лютого 2023 року

Згідно інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей виявлених Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД», зокрема:

- в локальних кошторисах № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, наданих Учасником на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п.6.13, п.6 розділ 3) наявні розбіжності з обсягами робіт, що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку З «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3), без зазначення найменування робіт, розділу та їх обсягів.

Так, згідно наданих Замовником пояснень, долучених документів та інформації наявної на веб - порталі Уповноваженого органу встановлено, що в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п.6.13, п.6 розділ 3), що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку 3 «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3) надано розрахунки зокрема локальні кошториси: № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, які не відповідають вимогам Замовника, а саме, зазначеним учасником не внесено інформацію щодо певних видів робіт (відсутній повний обсяг видів робіт з відповідними розрахунками) не відповідність матеріалів та розмірів (файл-Замовника - Невідповідності в локальних кошторисах. DOCX). Таким чином, Замовником на порушення пункту 40 Постанови № 1178 надано учаснику ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Строк на усунення порушень у тендерній документації ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» надано 2 календарні дні.

За усуненими порушеннями та розглядом пропозицій ТОВ «ВЕРХОІВИНА- БУД», 09 лютого 2023 року, між Рахівською міською радою» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕРХОВИНА БУД» було укладеного договір про виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель)

За результатами моніторингу складено Висновок UА-2022-12- 23-017881-а від 23.02.2023 року, яким встановлено, що замовником в порушення пункту 40 Постанови № 1178 надано учаснику ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, оскільки відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно зазначеного висновку, не відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника полягає в тому, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п.6.13, п.6 розділ 3), що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку З «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3) надано розрахунки зокрема локальні кошториси: № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, які не відповідають вимогам Замовника, а саме, зазначеним учасником не внесено інформацію щодо певних видів робіт (відсутній повний обсяг видів робіт з відповідними розрахунками) не відповідність матеріалів та розмірів (файл Замовника - Невідповідності в локальних кошторисах DOCX).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним з ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» від 09.02.2023 №9, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зокрема зазначив про те, що що дані зазначені в локальних кошторисах не впливають на якість будівельних робіт по об`єкту. Інформація в цілому по будівельних роботах надається в об`єктному кошторисі по кожному виду робіт та в зведеному розрахунку. Всі роботи зазначені в локальних кошторисах між собою перетинаються і ці види робіт можна провірити в інших документах поданих в тендерній документації. Види робіт і самі роботи по об`єктах є ідентичні і один одного доповнюють, є пов`язані між собою, що не впливає в загальному на цілісність та якість.

Суд встановив, що у складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕРХОВРНА БУД» поряд з іншими документами передбаченими п.6. розділу 3 Тендерної документації, також, надано локальні кошториси № 6_ДЦ_ЛС 1 6 ДЦ ЛС 28. Крім того, суд взяв до уваги те, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» надано Об`єктні кошториси № 6 ДЦ ОС 1-6 ДЦ ОС 14 від 03.03.2023 року і Зведений кошторисний розрахунок №6 ДЦ ССР від 03.03.2023 року.

Таким чином, суд вважав, що в Локальних кошторисах, Об`єктному кошторисі та Зведеному кошторисному розрахунку ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» була зазначена вся необхідна інформація, яка вимагалась на підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в тому числі зазначені дані, невідповідність яких була встановлена у локальних кошторисах № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01. Крім того, невідповідність яких була встановлена у локальних кошторисах та їх усунення, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, відтак ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» повністю виконано вимоги п.п.6.13, п.6 розділу 3 Тендерної документації, щодо надання інформації (документів) про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Суд дійшов висновку, що позивачем не було порушено пункту 40 Постанови № 1178 в частині надання учаснику ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, а висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12- 23-017881-а від 23.02.2023 року не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України, винесений без урахування та аналізу усіх документів та інформації, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані таке рішення. Відтак відсутні законні підстави для розірвання договору № 9 від 09.02.2023 року укладеного за результатами закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно- оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації».

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII), згідно з ч.1 ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Офіси), у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Відповідно до п.6 Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (зі змінами), Управління є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби і при цьому управління відповідно до покладених на них завдань вносить керівництву офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави. Відтак, бути стороною по справах забезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також при оскарженні дій працівників Управління, що входить до складу Північного офісу Держаудитслужби має саме офіс.

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922,) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, частиною 8 статті 8 Закону № 922, чітко визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу закупівлі порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи встановлено, що згідно інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей виявлених Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД», зокрема: в локальних кошторисах № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, наданих Учасником на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п.6.13, п.6 розділ 3) наявні розбіжності з обсягами робіт, що закуповуються: «Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку З «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3), вказані без зазначення найменування робіт, розділу та їх обсягів.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області направлено запит щодо надання Замовником пояснень та документального підтвердження, які саме були встановлені позивачем розбіжності з обсягами робіт в вищезазначених локальних кошторисах.

Пунктами 31 та 32 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 40 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до вимог п.1 ч.16 ст.29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно наданих Замовником пояснень, долучених документів та інформації наявної на веб - порталі Уповноваженого органу встановлено, що в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п.6.13, п.6 розділ 3), що закуповуються по об`єкту, які зазначені в Додатку 3 «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3) надано локальні кошториси, які не відповідають вимогам Замовника. Зазначеним учасником не внесено інформацію щодо певних видів робіт (відсутній повний обсяг видів робіт з відповідними розрахунками), присутні невідповідності матеріалів та розмірів (файл Замовника - Невідповідності в локальних кошторисах.DОСХ).

Таким чином, вірним є твердження відповідача про те, що Замовником в порушення пункту 40 Особливостей № 1178 надано учаснику ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» повідомлення з вимогою усунути невідповідності в електронній системі закупівель, шляхом надання відсутньої інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Також Замовником в порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Ообливостей № 1178 не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визначено переможцем та укладено договір про закупівлю.

Відтак, слід погодитись із доводами апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано недоліки в наданих локальних кошторисах № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06- 01-01.

З цього приводу слід зазначити, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи згідно Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій», які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Інформація щодо необхідних технічних, якісних та інших вимог до предмета закупівлі, зазначена у Додатку 3 (п.п 6.1. пункту 6 Розділу 3, ст. 15).

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому Договором (п.п 6.8. пункту 6 Розділу 3, ст.16).

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника має надати:

локальні кошториси / локальний кошторис;

відомість ресурсів;

розрахунок договірної ціни та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

До складу цієї ціни учасник включає прямі, загально-виробничі та інші витрати (відрядження, перевезення працівників, тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів ( крім ПДВ) тощо (п.п 6.13. пункту 6 Розділу 3, ст.16).

Згідно зі статтею 18 Закону №922, учасник має право звернутися до замовника з запитом щодо виправлення технічних помилок, арифметичних помилок або неточностей у технічному завданні, проекті договору або іншій документації закупівлі. Якщо у тендерній документації виявляться суперечності або невідповідності, учасник маг право звернутися до замовника з вимогою їх усунення. Однак такого запиту учасником оприлюднено не було.

Також слід звернути увагу на те, що подаючи тендерну пропозицію учасник ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» автоматично погодився з тим, що неспроможність подати всю інформацію, що вимагається цією документацією, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесено на ризик учасника та спричинить відхилення такої пропозиції (Розділ 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, ст. 12).

Відповідно до пункту 2 Розділу 5 тендерної документації допускається наявність в тендерних пропозиціях учасників формальних (несуттєвих), технічних, механічних помилок, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника та не приводять до відхилення пропозиції учасника, однак невідповідність в локальних кошторисах не можна відносити до формальних помилок, оскільки це може вплинути на загальну вартість пропозиції учасника, що тягне за собою зміну конкурентоспроможності такого учасника в порівнянні з іншими учасниками закупівлі.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (п.п 3.5. пункту 3 Розділу 5, ст.23).

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиц ї. якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, іцо пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції) (п.п 3.6. пункту 3 Розділу 5, ст.23).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо (п.п 3.7. пункту 3 Розділу 5, ст 23).

Таким чином, ТОВ «ВЕРХОВИНА БУД» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (п.п. 6.13, п.6 Розділу 3, ст.16) було подано локальні кошториси на будівельні роботи, які не відповідають вимогам технічної документації замовника.

Крім того, необхідно врахувати висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладений у постанові від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, провадження № К/9901/30978/21, в якому зазначено, що згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначеними відповідачем способами, підлягали виконанню. Отже, правових підстав для його скасування відсутні.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування у цій частині судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 241, 308, 310, 316, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 червня 2023 року у справі № 260/1417/23 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог Рахівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Верховина Буд» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк судді Т. В. Онишкевич Р. П. Сеник У зв`язку із перебуванням головуючої судді Судової-Хомюк Н.М. та члена колегії Онишкевича Т.В. 08 та 09 листопада 2023 року на Апробації навчального курсу, повне судове рішення складено 10 листопада 2023 року.