Постанова

від 30.08.2024 по справі 260/1417/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 року

м. Київ

справа №260/1417/23

адміністративне провадження № К/990/40904/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №260/1417/23

за позовом Рахівської міської ради

до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області,

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Верховина Буд»

про визнання протиправним і скасування висновку

за касаційною скаргою Рахівської міської ради

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року (головуючий суддя: Судова-Хомюк Н.М., судді: Сеник Р.П., Онишкевич Т.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Рахівська міська рада (далі - «Міська рада», «позивач») пред`явила позов до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - «Держаудитслужба», «відповідач»), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Верховина Буд» (далі - «ТОВ «Верховина Буд», «третя особа»), в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-23-017881-а від 23 лютого 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 23 лютого 2023 року № UA-2022-12-23-017881-а, яким встановлено порушення при здійсненні публічної закупівлі вимог законодавства, а саме: пункту 40 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - «Постанова №1178»).

З наявністю таких порушень позивач не згоден, а тому звернувся до суду з метою оскарження висновку контролюючого органу.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 червня 2023 року позов задоволено:

визнано протиправним і скасовано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-23-017881-а від 23 лютого 2023 року;

стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 404079801, місто Львів, вулиця Костюшка, 8) на користь Рахівської міської ради (код ЄДРПОУ 04053878, місто Рахів, вулиця Миру, 34) судовий збір у розмірі: 2684 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було порушено пункту 40 Постанови №1178 в частині надання учаснику ТОВ «Верховина Буд» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. Тож, окружний суд встановив, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-12- 23-017881-а від 23 лютого 2023 року не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України, винесений без урахування та аналізу усіх документів та інформації, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані таке рішення.

Тож, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні законні підстави для розірвання договору № 9 від 9 лютого 2023 року, укладеного за результатами закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації».

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 червня 2023 року скасовано та прийнято постанову, якою в задоволенні позовних вимог Рахівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що ТОВ «Верховина Буд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (підпункт 6.13, пункт 6 Розділу 3, стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі») було подано локальні кошториси на будівельні роботи, які не відповідають вимогам технічної документації замовника.

До того ж, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем Замовнику.

У підсумку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначеними відповідачем способами, підлягали виконанню. Тому апеляційний суд констатував, що правові підстави для скасування оскаржуваного висновку відсутні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У листопаді 2023 року Рахівська міська рада подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду апеляційної інстанції і залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Позивач у касаційній скарзі наполягає на тому, що визначений спосіб (шлях) усунення порушень допускає втручання контролюючого органу у цивільно-правові відносини договірного характеру, які виникли між замовником і переможцем публічної закупівлі. До того ж, позивач зауважує, що контролюючий орган не конктеризував, яким саме способом має бути припинено зобов`язання за договором.

З огляду на це, скаржник зазначає про неврахуванням судами попередніх інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19 та інших.

Верховний Суд ухвалою від 19 грудня 2023 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні, а судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

До того ж, відповідач зауважив, що в оскаржуваному висновку він конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу не надала, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримала 11 січня 2024 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

23 грудня 2022 року Рахівською міською радою оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів закупівлі робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель).

9 січня 2023 року відбувся аукціон щодо процедури відкритих торгів з особливостями Закупівлі.

За результатами аукціону остаточні пропозиції учасників становили:

Учасник №1 - ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» - Первинна пропозиція - 74 423 794,00 грн. Пропозиція за результатами аукціону - 68 560 999,00 грн;

Учасник №2 - ТОВ «Верховина Буд», Первинна пропозиція - 19 120 000,00 грн, Пропозиція за результатами аукціону - 68 561 000,00 грн;

Учасник №3 - ПП «БУДСТРІХА», Первинна пропозиція 77 537 567,00 грн, Пропозиція за результатами аукціону - 73 559 184,00 грн;

Учасник №4 - ТОВ «Еко Буд Сервіс», Первинна пропозиція 79 112 154,17 грн, Пропозиція за результатами аукціону - 73 9 79 592,00 грн.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи №7 від 23 січня 2023 року, розглянувши тендерну пропозицію учасника ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН», було встановлено, що вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації замовника. Прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та про оприлюднення інформації про відхилення тендерної пропозиції Учасника в електронній системі закупівель.

Після відхилення пропозицій вище зазначеного учасника закупівлі, було розглянуто тендерну пропозицію, подану учасником ТОВ «Верховина Буд».

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 6 лютого 2023 року № 3-з, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням проведено моніторинг закупівлі: «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б.Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» орієнтовною вартістю 83 881 464,00 гривень.

Публічна закупівля№UА-2022- 12-23-017881-а

Дата початку моніторингу - 6 лютого 2023 року.

Дата закінчення моніторингу - 23 лютого 2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані Рахівської міської ради на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення закупівлі, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - «Постанова №710»), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-УІІІ (далі - «Закон») та Постанови №1178, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності його розміщення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця з урахуванням Постанови № 1178 та Закону. своєчасності надання Інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію зі змінами затверджену рішенням уповноваженої особи від 23 грудня 2022 року №67; протокол про продовження строку розгляду тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та «ВЕРХОВИНА БУД» (далі - ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» та ТОВ «Верховина Буд»); вимоги про усунення невідповідностей; протокол уповноваженої особи щодо відхилення ТОВ «БРАЙТ КОНСТРАКШН» від 23 січня 2023 року №7; протокольне рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця від 31 січня 2023 року №18; повідомлення про намір укласти договір від 31 січня 2023 року; договір від 9 лютого 2023 року №9; пояснення та долучені документи Замовника надані 9 та 17 лютого 2023 року через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 6 та 15 лютого 2023 року.

Згідно інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей виявлених Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Верховина Буд», зокрема:

- в локальних кошторисах № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, наданих Учасником на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (підпункт 6.13 пункту 6 розділ 3) наявні розбіжності з обсягами робіт, що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку З «Відомість» до тендерної документації замовника (пункт 6 розділ 3), без зазначення найменування робіт, розділу та їх обсягів.

Так, згідно наданих Замовником пояснень, долучених документів та інформації наявної на веб - порталі Уповноваженого органу встановлено, що в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Верховина Буд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (підпункт 6.13 пункту 6 розділ 3), що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку 3 «Відомість» до тендерної документації замовника (пункт 6 розділ 3) надано розрахунки зокрема локальні кошториси: № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, які не відповідають вимогам Замовника, а саме, зазначеним учасником не внесено інформацію щодо певних видів робіт (відсутній повний обсяг видів робіт з відповідними розрахунками) не відповідність матеріалів та розмірів (файл-Замовника - Невідповідності в локальних кошторисах. DOCX). Таким чином, Замовником на порушення пункту 40 Постанови №1178 надано учаснику ТОВ «Верховина Буд» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Строк на усунення порушень у тендерній документації ТОВ «Верховина Буд» надано 2 календарні дні.

За усуненими порушеннями та розглядом пропозицій ТОВ «Верховина Буд», 9 лютого 2023 року, між Рахівською міською радою» та ТОВ «Верховина Буд» було укладеного договір про виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель).

За результатами моніторингу складено Висновок UА-2022-12- 23-017881-а від 23 лютого 2023 року, яким встановлено, що замовником в порушення пункту 40 Постанови № 1178 надано учаснику ТОВ «Верховина Буд» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, оскільки відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно зазначеного висновку, не відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника полягає в тому, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Верховина Буд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (підпункт 6.13, пункту 6 розділ 3), що закуповуються по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації», які зазначені в Додатку З «Відомість» до тендерної документації замовника (п.6 розділ 3) надано розрахунки зокрема локальні кошториси: № 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-06, 02-01-08, 06-01-01, які не відповідають вимогам Замовника, а саме, зазначеним учасником не внесено інформацію щодо певних видів робіт (відсутній повний обсяг видів робіт з відповідними розрахунками) не відповідність матеріалів та розмірів (файл Замовника - Невідповідності в локальних кошторисах DOCX).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним з ТОВ «Верховина Буд» від 9 лютого 2023 року №9, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - «Закон №2939-XII»), згідно із частиною першою статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 3 личтопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 2 червня 2016 року №23 (далі - «Офіси»), у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Відповідно до пункту 6 Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 2 червня 2016 року №23 (зі змінами), Управління є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби і при цьому управління відповідно до покладених на них завдань вносить керівництву офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави. Відтак, бути стороною по справах забезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також при оскарженні дій працівників Управління, що входить до складу Північного офісу Держаудитслужби має саме офіс.

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, частиною восьмою статті 8 Закону, чітко визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу закупівлі порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктами 31 та 32 статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

З цього приводу слід зазначити, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи згідно Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій», які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Інформація щодо необхідних технічних, якісних та інших вимог до предмета закупівлі, зазначена у Додатку 3 (підпункт 6.1. пункту 6 Розділу 3 статті 15).

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому Договором (підпункт 6.8. пункту 6 Розділу 3 статті16).

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника має надати:

локальні кошториси / локальний кошторис;

відомість ресурсів;

розрахунок договірної ціни та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

До складу цієї ціни учасник включає прямі, загально-виробничі та інші витрати (відрядження, перевезення працівників, тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів ( крім ПДВ) тощо (підпункт 6.13. пункту 6 Розділу 3 статті 16).

Згідно зі статтею 18 Закону, учасник має право звернутися до замовника з запитом щодо виправлення технічних помилок, арифметичних помилок або неточностей у технічному завданні, проекті договору або іншій документації закупівлі. Якщо у тендерній документації виявляться суперечності або невідповідності, учасник маг право звернутися до замовника з вимогою їх усунення. Однак такого запиту учасником оприлюднено не було.

Відповідно до пункту 2 Розділу 5 тендерної документації допускається наявність в тендерних пропозиціях учасників формальних (несуттєвих), технічних, механічних помилок, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника та не приводять до відхилення пропозиції учасника, однак невідповідність в локальних кошторисах не можна відносити до формальних помилок, оскільки це може вплинути на загальну вартість пропозиції учасника, що тягне за собою зміну конкурентоспроможності такого учасника в порівнянні з іншими учасниками закупівлі.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (підпункт 3.5. пункту 3 Розділу 5 статті 23).

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиц ї. якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, іцо пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції) (підпункт 3.6. пункту 3 Розділу 5 статті 23).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо (підпункт 3.7. пункту 3 Розділу 5 статті 23).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2023 року касаційне провадження відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є висновок від 23 лютого 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-23-017881-а «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вулиці Богдана Хмельницького в місті Рахів Закарпатської області. Коригування кошторисної документації» (Код ДК 021:2015: 45210000- 2- Будівництво будівель).

У касаційній скарзі скаржник наполягає, що судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19 та інші.

Так, скаржник зауважує, що у цих постановах Верховний Суд сформував правову позицію, яка полягає у необхідності вказувати у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, який складає відповідний підрозділ Держаудитслужби, конкретні шляхи усунення виявлених порушень.

З цього приводу Верховний Суд зазначає наступне.

За своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах, а також у справах, на правові висновки у яких покликається скаржник, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання скаржник в контексті обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід скаржника належить відхилити.

Щодо зобов`язання органу фінансового контролю розірвати договір Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Одночасно, вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 9 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).

За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, правомірним та підстави для його скасування відсутні.

За таких обставин, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції.

Також Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Тож, враховуючи правові позиції Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 1 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Отже, визнання законними вимог висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем процедури закупівлі.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Отже, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 139, 341, 343, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Рахівської міської ради залишити без задоволення.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року залишити без змін

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………….

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду