Рішення

від 14.11.2023 по справі 420/20800/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/20800/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Одеського державного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Одеського державного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-010449-а, оприлюдненого 04.08.2023.

Ухвалою суду від 14.08.2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У зв`язку з перебуванням судді Токмілової Л.М. у відпустці у період з 21.09.2023 року по 06.10.2023 року, суд здійснює розгляд справи після виходу з відпустки.

Справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 13.07.2023 Держаудитслужбою прийнято рішення про проведення моніторингу, в результаті якого прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Позивач вважає відповідний висновок протиправним, з огляду на наступне. Так, пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону №922 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, у тому числі і наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. При цьому, у тендерній документації не містилося вимоги про те, що перелік обладнання та матеріально-технічної бази чітко повинен співпадати з «Підсумковою відомістю ресурсів», яку учасник повинен як додаток до договірної ціни (кошторису). Крім того, в жодній нормі законодавства чітко не виражено обов`язок учасника торгів надавати в складі тендерної пропозиції документи щодо матеріально-технічної бази, які повинні відповідати в повному обсязі розділу кошторису (Підсумковій відомості ресурсів). У висновку Держаудитслужби від 04.08.2023 також жодним чином не зазначено відповідну норму, яку нібито було порушено, що суперечить здоровому глузду та вимогам положень законодавства, зокрема, Конституції України. Статтею 5 Закону № 922 передбачено, що протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, а саме - недискримінація учасників. Натомість, Держаудитслужбою у висновку не надано жодних доказів того, що ОДУВС будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище. Також, станом на дату подання позову, роботи за договором, укладеним за результатами закупівлі між ОДУВС та ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК БУДЖАК», вже перебувають на стадії виконання. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. На час прийняття рішення про проведення моніторингу даної процедури закупівлі, прийняття та опублікування оскаржуваного висновку, вона була завершеною. Відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Позивач, вважаючи висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, звернувся до суду із цим позовом.

28.08.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов відзив, в якому відповідач не погоджується з викладеними у позовній заяві підставами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 219. Моніторинг закупівлі UA-2023-05-05-010449-a Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною четвертою зазначеної статті 8 Закону № 922, а саме з 14.07.2023 по 03.08.2023, тобто п`ятнадцять робочих днів. За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-a Держаудитслужба склала Висновок від 04.08.2023 № 903, який затвердив заступник Голови Держаудитслужби Олександр Шкуропат 04.08.2023, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Позивач на власний розсуд визначив для себе необхідну у довідці інформацію, наявність якої учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, повинні підтвердити, оскільки така інформація дозволить Позивачу як Замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922 в частині відповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону № 922. Поряд з цим за результатами аналізу під час моніторингу закупівлі тендерної пропозиції ТОВ «Реновація БК-Буджак» Держаудитслужба встановила, що зазначений учасник торгів у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 15.05.2023 № 00009/2023 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт/ поставки товарів. Водночас Держаудитслужба також встановила, що в зазначеній довідці ТОВ «Реновація БК-Буджак» відсутня інформація щодо наявності в такого учасника будівельних машин і механізмів, що передбачені розділом ІІ додатку 2 «Підсумкова відомість ресурсів» до Тендерної документації, зокрема: машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; пістолет монтажний; лебідки ручні та важільні, тягове зусилля до 14,72 кН (1,5т); трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; бадді, місткістю 2 куб. м; апарат для газового зварювання і різання; фарборозпилювачі ручні; насос гідравлічний ручний; апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм, потужність 1,5 кВт. Водночас довідка учасника торгів ТОВ «Реновація БК-Буджак» від 15.05.2023 № 00009/2023 містить інформацію про, що у разі перемоги останнього за необхідністю в ході виконання договору про закупівлю буде залучатись інше обладнання, інвентар, тощо. Для прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі замовник розглядає ті документи, які були надані учасником у складі його тендерної пропозиції до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, з урахуванням документів, наданих учасником на вимогу про усунення невідповідностей. Учасник мав можливість до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій надати необхідну інформацію або документи шляхом внесення змін до своєї тендерної пропозиції. Слід зазначити, що фактичні обставини справи свідчать про те, що учасником процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель не було надано підтвердження інформації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт / поставки, зокрема: машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315- 500 А; бадді, місткістю 2 куб. м; апарат для газового зварювання і різання; насос гідравлічний ручний, чим не дотримався вимог пункту 1.1 розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації Позивача. Позивач, як Замовник, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір про закупівлю. Позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. Органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії та водночас Закон № 922 не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

05.05.2023 в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікаційний номер - UA-2023-05-05-010449-а) «Капітальний ремонт будівлі спортивної зали (загальною площею 813,2 кв.м.) Одеського державного університету внутрішніх справ під літерою «К» за адресою: м. Одеса, 21 км Старокиївської дороги, 42-В очікуваною вартістю 19 060 999,61 грн. (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»)). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65025, Україна, Одеська область, місто Одеса, 21-й кілометр Старокиївської дороги, 42-В. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023 року. Кінцевий термін подання пропозицій встановлено 17.05.2023.

16.05.2023 від учасників закупівлі надійшли тендерні пропозиції.

17.05.2023 відбулося розкриття тендерних пропозицій, після розгляду яких виявлено технічні невідповідності учасника з найменшої ціною (23.05.2023), та оголошено переможцем другого учасника (Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК»).

24.05.2023 від учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Олександр» (код ЄДРПОУ 22484085) в систему надійшла скарга про незаконну відмову Учаснику.

Рішенням Замовника від 27.05.2023 вимога відхилена, як недійсна, на підставі пункту 46 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 діб з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), та пункту 3 статті 31 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 992).

30.05.2023 в системі опубліковано повідомлення про намір укладення договору із переможцем закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» (сума пропозиції 18 280 000,00 грн).

05.06.2023 між Замовником та переможцем ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» - укладено договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту № 253/23.

13.07.2023, згідно даних системи електронних закупівель, Державною аудиторської службою України (далі Держаудитслужба) прийнято рішення про проведення моніторингу (наказ від 13.07.2023 № 219).

14.07.2023 опубліковано рішення про проведення моніторингу.

18.07.2023 від Держаудитслужби надійшов запит замовнику на пояснення.

20.07.2023 від замовника в систему електронних закупівель завантажено пояснення щодо проведеного моніторингу із відповідями на запитання.

21.07.2023 надійшов запит від Держаудитслужби замовнику на пояснення.

26.07.2023 від замовника завантажено відповідь із поясненнями.

27.07.2023 надійшов третій запит від Держаудитслужби до Замовника.

01.08.2023 замовником опубліковано відповідь на запит.

04.08.2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікаційний номер - UA-2023-05-05-010449-а), оголошеної ОДУВС 05.05.2023 року (далі Висновок).

09.08.2023 уповноваженою особою із проведення закупівель ОДУВС опубліковано звернення, яке подано в межах строку на отримання роз`яснень, що передбачено частиною 8 статті 8 Закону № 992.

Станом на 10.08.2023 відповіді від Держаудитслужби не опубліковано в електронній системі закупівель за ідентифікатором закупівлі UA-2023-05-05-010449-а.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель не було надано підтвердження інформації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт / поставки, зокрема: машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; бадді, місткістю 2 куб. м; апарат для газового зварювання і різання; насос гідравлічний ручний, чим не дотримався вимог пункту 1.1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. З огляду на викладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала Одеський державний університет внутрішніх справ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Договір підряду № 253/23 від 05.06.2023 р., який укладений з переможцем за результатами процедури закупівлі, наразі виконується.

Позивач вважає висновок Держаудитслужби від 04.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-010449-a року протиправним, тому звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII) регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 16 Закону № 922-VIII визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 8 статті 26 Закону Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках.

За приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналіз наведеного доводить, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Щодо не відхилення позивачем тендерної пропозиції переможця ТОВ "РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК", внаслідок її невідповідності кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, суд зазначає наступне.

Як зазначено сторонами, позивач як замовник закупівлі у пункті 5 розділу ІІІ Тендерної документації визначив: «Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації».

Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт /поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

Позивач як замовник закупівлі встановив у додатку 1 до Тендерної документації, що на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ, на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном.

Позивач у пункті 6 розділу ІІІ Тендерної документації визначив: «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.».

Своєю чергою, згідно із додатком 2 до Тендерної документації позивач встановив технічні вимоги до предмета закупівлі зазначені у «Відомості обсягів робіт» та «Підсумкова відомість ресурсів». У розділі ІІ «Підсумкова відомість ресурсів», яка є додатком 2 до Тендерної документації, позивач визначив перелік будівельних машин і механізмів, які повинен надати кожен з учасників тендера.

Таким чином, позивачем встановлено умову, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинен зазначити увесь перелік обладнання, матеріально-технічної бази, яке буде ним використовуватись для виконання робіт, що передбачений технічним завданням.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Реновація БК-Буджак» на підтвердження інформації про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання, у складі тендерної пропозиції надав Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт / поставки товару від 15.05.2023 року вих. №00009/2023 (далі довідка).

При цьому в зазначеній довідці відсутня інформація щодо наявності в ТОВ «Реновація БК-Буджак» будівельних машин і механізмів, що передбачені розділом ІІ Додатку 2 «Підсумкова відомість ресурсів» до тендерної документації, зокрема: машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; пістолет монтажний; лебідки ручні та важільні, тягове зусилля до 14,72 кН (1,5т); трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; бадді, місткістю 2 куб. м; апарат для газового зварювання і різання; фарборозпилювачі ручні; насос гідравлічний ручний; апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм, потужність 1,5 кВт.

Однак довідка містить інформацію, що "у разі перемоги за необхідністю в ході виконання договору про закупівлю буде залучатись інше обладнання, інвентар, тощо".

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що вказаним учасником не підтверджено наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, як того вимагалося позивачем у тендерній документації, що вказує на недотримання ним вимоги пункту 1.1 розділу 1 Додатку № 1 тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Варто також зазначити, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Відповідна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 року у справі № 818/268/18 та 02.11.2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.

Суд звертає увагу, що позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «Реновація БК-Буджак», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону.

Однак суд наголошує, що вимогами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника. Оскільки тендерна пропозиція подавалася відповідно до вимог тендерної документації, відповідно в позивача виник обов`язок відхилити тендерну пропозицію на підставі того, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд критично ставиться до доводів позивача в частині необґрунтованості та невмотивованості проведення моніторингу закупівлі після укладення договору, адже в Законі № 922 міститься визначення моніторингу процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто моніторинг може здійснюватися як під час проведення закупівлі, так і на етапах укладення договору та під час його виконання.

Відповідно, відповідач цілком виправдано здійснив моніторинг закупівлі на етапі дії договору.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі, шляхом розірвання Договору, суд зазначає наступне.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі суд робить висновок, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника.

Відповідно, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Реновація БК-Буджак», відносини між останнім як переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Тобто укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .

Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року, від 10 листопада 2022 року, від 24 січня 2023 року, від 31 січня 2023 року та від 15 червня 2023 року у справах № 420/693/21, № 200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21 та № 160/5101/22, а також від 30.08.2023 року у справі № 460/16829/22.

Таким чином, суд доходить висновку що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено відповідно до норм чинного законодавства, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відтак, підстав для скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-05-05-010449-а суд не вбачає, як наслідок визнає позовні вимоги такими, що не можуть бути задоволеними.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Одеського державного університету внутрішніх справ (65014, м.Одеса, вул.Успенська, 1, код ЄДРПОУ 08571570) до Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856), за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК (65005, м.Одеса, вул. Середня, буд.83/2, офіс 203/2, код ЄДРПОУ 45150781) про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.

.