Рішення

від 15.11.2023 по справі 520/22453/23

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2023 р. № 520/22453/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Спірідонова М.О., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Старовірівської сільської ради (вул. Центральна, буд. 60,с. Старовірівка,Красноградський район, Харківська область,63251) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Старовірівська сільська рада, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою.

2. Судові витрати по справі, у розмірі 2684,00 грн., покласти на відповідача.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою є протиправним та таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 21.08.2023 року відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Представником відповідача 05.09.2023 року надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, та зазначає, що оскаржуваний позивачем висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a є таким, що винесений в межах чинного законодавства України, а тому не підлягає скасуванню.

11.09.2023 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України зазначено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін в порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що відповідачем - Північно-східного офісу Держаудитслужби, згідно з наказом Північно-східний офіс Держаудитслужби від 01.08.2023р. № 177, 01.08.2023 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-06-27-002681-a Старовірівської сільської ради на закупівлю робіт: Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування) (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 16 306 346,00 грн.

01.08.2023 року відповідач оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

Також судом встановлено, що 02.08.2023 року до позивача надійшов запит про надання інформації, а саме "У межах проведення моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером IIА-2023-06-27-002681-а) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: 1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. 2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом, господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та, якісних характеристик предмепіа закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі. Пояснення з приводу вищевикладеного необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження."

02.08.2023 позивачем була надана відповідь на запит про надання пояснень, в якій позивач зазначив, що Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а формувалися на підставі обстеження експлуатаційного стану існуючої автомобільної дороги. Під час такого визначено потребу у відновленні технічних параметрів та нормативних навантажень відповідно до ДБН В.2.3.4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво» та інших нормативних вимог. Окрім того, на виконання «Програми по утриманню та ремонту автомобільних доріг Старовірівської сільської територіальної громади на 2023 рік» затвердженою рішенням XXXVII сесії Старовірівської сільської ради VIII скликання від 22.12.2022р. №3440 зі змінами внесеними рішенням ХLI сесії VIII скликання від 14.03.2023р. №3489, відповідно до потреб та в інтересах жителів Старовірівської сільської громади. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до проектно-кошторисної документації з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 та затвердженого Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт в с. Старовірівка по вул. Толстого (Коригування). Роботи повинні бути якісними, надаватись відповідно до встановлених стандартів, норм і правил, технічни характеристики викладені в Додатку 3 до тендерної документації. Очікувана вартість предмета закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а, розрахована виходячи із визначення очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до розділу III Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 (зі змінами) та визначений відповідно до дефектного акту, з урахуванням до вимог ДСТУ, ГБН та нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, кошторисним нормам України в будівництві. Розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі розробленої кошторисної документації з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 та затвердженого Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування). Розмір бюджетного призначення послуг визначений на підставі планування бюджету Старовірівської сільської ради на 2023 рік, рішення XXXVII сесії VIII скликання Старовірівської сільської ради від 22 грудня 2022 року №3436 «Про бюджет Старовірівської сільської територіальної громади на 2023 рік» зі змінами та додатками, з врахуванням розподілу вільного залишку, що утворився на 01.01.2023 року, рішення ХLI сесії VIII скликання від 14 березня 2023 року №3485. При визначенні технічних, якісних характеристик предмету закупівлі, очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення, щодо визначення предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній-зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а, також були враховано пропозиції та побажання від депутатів сільської ради Старовірівської територіальної громади. Таким чином, очікувана вартість була розроблена виходячи з реального фінансування та відповідає кошторисної документації.

Щодо другого питання в запиті позивачем було зазначено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі було оприлюднено відповідно до постанови Кабміну №710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) на офіційному сайті Старовірівської територіальної громади протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

За результатами контрольного заходу відповідачем складено та оприлюднено 03.08.2023р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2023р., де вказано про встановлення порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 49 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Предметом, аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом. України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; своєчасності розгляду запитань до процедури; розгляду тендерних пропозицій; правомірності відхилення тендерних пропозицій; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Старовірівської сільської ради на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 29.06.2023 № 420; запитання до процедури та відповіді Замовника на них; тендерні пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОДОРБУД-ПЛЮС»; вимоги про усунення невідповідностей; протоколи рішень уповноваженої особи від 12.07.2023 № 447, від 18.07.2023 № 457; повідомлення про намір укласти договір від 18.07.2023 року; договір від 26.07.2023 № 389; додаткову угоду № 1 від 01.08.2023 року до Договору; звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26.07.2023 року; відповідь Замовника на пояснення від 02.08.2023 року.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас, підпунктом 7 пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції учасника підписаного ним проєкту договору, згідно з Додатком 5 до тендерної документації та з пунктом 3 розділу 6 тендерної документації. Разом з цим, в ході проведення моніторингу встановлено, що згідно пункту 3 розділу б тендерної документації основні вимоги викладені у проекті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів. Також: встановлено, що відповідно до примітки Додатку 5 до тендерної документації: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. Учасник повинен надати у складі пропозиції заповнений своїми реквізитами та. підписаний зі своєї сторони проект договору».

Отже, Замовник в тендерній документації вимагав від учасника підписаний проект договору. Проте, у той же час зазначив, що основні вимоги викладені у проекті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору. Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то умови, зазначені Замовником в тендерній документації щодо можливості зміни основних вимог проєкту договору є порушенням вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178.

Висновком про наявність або відсутності порушення (порушень) законодавства встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 49 Постанови № 1178. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності розгляду запитань до процедури; розгляду тендерних пропозицій; правомірності відхилення тендерних пропозицій; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; дотримання вимог Постанови № 710 - порушень не втснаовлено.

Вказаним висновком відповідача UA-2023-06-27-002681-a позивачу було встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

При цьому частиною 1 статті 8 Закону № 922 передбачено, що Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

Щодо правомірності внесення змін до умов договору про закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей, здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості, Постанова № 1178) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням цих особливостей.

Згідно вимог пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно частини третьої статті 22 закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, підпунктом 7 пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції учасника підписаного ним проєкту договору, згідно з Додатком 5 до тендерної документації та з пунктом 3 розділу 6 тендерної документації.

Згідно пункту 3 розділу 6 тендерної документації основні вимоги викладені у проекті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів.

Крім того, приміткою Додатку 5 до тендерної документації передбачено: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. Учасник повинен надати у складі пропозиції заповнений своїми реквізитами та підписаний зі своєї сторони проект договору».

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

В свою чергу, згідно з пунктом 18 Особливостей № 1178 із змінами, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Суд зазначає, що вказані норми містять обмеження лише стосовно змін істотних умов договору та положення, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця.

Також суд зазначає, що відповідно тендерної пропозиції переможця ТОВ «Євродорбуд-плюс» зазначено, що субпідрядні організації до виконання договору залучатися не будуть. Зміни внесені до договору №389 від 26.07.2023 р. стосуються виключення з тексту договору, положень стосовно субпідрядних організацій та приведення договору у відповідність до тендерної пропозиції переможця. Зазначені зміни в розумінні ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» не є істотними умовами договору, тому окрім ЗУ «Про публічні закупівлі» регулюються положеннями Господарського та Цивільного кодексів.

п. 17 Особливостей передбачено, що Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України передбачено право сторін на внесення змін до договору, що оформлюється додатковою угодою.

п.4 ст.4 3У «Про публічні закупівлі» Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В матеріалах справи міститься відповіді на звернення позивача щодо висновку від 09.08.2023, в якій орган фінансового контролю зазначає: «Висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2023 не містить інформації щодо невідповідності договору тендерній пропозиції переможця.»

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

В той же час, наведені у висновку відповідача порушення не мають жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Відповідачем у висновку не наведено негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі, що дає підстави стверджувати про обрання позивачем найбільш економічно вигідної пропозиції.

Стосовно зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення.

Орган фінансового контролю вказує у висновку на порушення вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178, проте зміст цього абзацу є забезпечення права на оскарження рішень замовника та строки укладення договору, що Замовником жодним чином порушено не було.

Внесення змін до договору було здійснено саме для приведення у відповідність тендерній пропозиції переможця, з урахуванням положень ст. 651 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, п. 17, 18 особливостей, ст.41 ЗУ ««Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що орган фінансового контролю вказує на відсутність порушень - відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону та дотримання законодавства в частині внесення змін до договору. В той же час зобов`язує Замовника притягнути до відповідальності осіб за ці самі порушення, без будь-якої правової підстави.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у висновку відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень та не зазначив правові підстави, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити замовнику для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень та які саме норми було порушено, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 у справі №640/467/19, яка враховується судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що усунення замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки притягнення до відповідальності осіб, якими начебто допущені такі порушення, може призвести до безпідставного порушення майнових прав працівників Замовника.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як притягнення до відповідальності осіб, якими начебто допущені такі порушення.

Орган державного фінансового контролю зобов`язує притягнути до відповідальності осіб, за порушення які не виявлені, не підтверджені та не ґрунтуються на правових підставах, як у висновку моніторингу так і у чинному законодавстві України.

Кодекс законів про працю України не передбачає притягнення до дисциплінарної та матеріальної відповідальності як за зобов`язанням органу державного фінансового контрою, особливо без наявності порушень з боку таких осіб.

Зазначення органом державного фінансового контролю у висновку, про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, як шляхом недопущення установлених порушень у подальшому» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення осіб які повинні бути притягнуті до відповідальності, свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Крім того суд зазначає, що виявлені відповідачем порушення, не створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, що суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам.

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку, що Висновок про результати моніторингу закупівель №UA-2023-06-27-002681-a є таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Окрім іншого суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на те, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівель №UA-2023-06-27-002681-a має рекомендаційний характер, а тому не порушує права та законні інтереси Позивача та не породжує для нього обов`язкових правових наслідків, оскільки містить імперативну вимогу здійснити визначені відповідачем дії.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Таким чином суд дійшов висновку, що посилання відповідача на те, що оскаржуваний Висновок має рекомендаційний характер та не породжує для Відповідача правових наслідок не відповідає дійсності та не узгоджується з положеннями чинного законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відносно вимоги стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Старовірівської сільської ради витрати на сплату судового збору в розмірі 2684,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Оскільки в даному випадку Старовірівська сільса рада виступала в якості суб`єкта владних повноважень, судові витрати зі сплати судового збору з відповідача стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Старовірівської сільської ради (вул. Центральна, буд. 60,с. Старовірівка,Красноградський район, Харківська область,63251) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Спірідонов М.О.