Постанова

від 17.04.2024 по справі 520/22453/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 р. Справа № 520/22453/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2023, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/22453/23

за позовом Старовірівської сільської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Старовірівська сільська рада, звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою;

- судові витрати по справі у розмірі 2684,00 грн., покласти на відповідача.

В обґрунтування позову зазначив, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою є протиправним та таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 року адміністративний позов Старовірівської сільської ради задоволено.

Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a, яка проведена Старовірівською сільською радою.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що відповідач не довів порушення позивачем вимоги абзацу 3 пункту 49 Постанови № 1178. Зауважив, що оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то умови, зазначені Замовником в тендерній документації щодо можливості зміни вимог проєкту договору є порушенням вимог абзацу 3 пункту 49 Постанови № 1178. Також зазначив, що суд безпідставно вирішив, що заходи усунення виявленого порушення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не конкретизовані та непропорційні, оскільки у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-27-002681-а відповідачем вказано для позивача конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Також вказав на те, що висновок про результати моніторингу закупівель не породжує публічно-правовий спір між сторонами, оскільки відсутнє порушене право, свободи та інтереси позивача, які потребували б захисту у адміністративному суді, що суперечить завданню та основним засадам адміністративного судочинства.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що відповідачем - Північно-східного офісу Держаудитслужби, згідно з наказом Північно-східний офіс Держаудитслужби від 01.08.2023р. № 177, 01.08.2023 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-06-27-002681-a Старовірівської сільської ради на закупівлю робіт: Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування) (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 16 306 346,00 грн.

01.08.2023 року відповідач оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

Також судом встановлено, що 02.08.2023 року до позивача надійшов запит про надання інформації, а саме "У межах проведення моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-06-27-002681-а) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: 1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. 2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом, господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та, якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі. Пояснення з приводу вищевикладеного необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження."

02.08.2023 позивачем була надана відповідь на запит про надання пояснень, в якій позивач зазначив, що Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а формувалися на підставі обстеження експлуатаційного стану існуючої автомобільної дороги. Під час такого визначено потребу у відновленні технічних параметрів та нормативних навантажень відповідно до ДБН В.2.3.4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво» та інших нормативних вимог. Окрім того, на виконання «Програми по утриманню та ремонту автомобільних доріг Старовірівської сільської територіальної громади на 2023 рік» затвердженою рішенням XXXVII сесії Старовірівської сільської ради VIII скликання від 22.12.2022р. №3440 зі змінами внесеними рішенням ХLI сесії VIII скликання від 14.03.2023р. №3489, відповідно до потреб та в інтересах жителів Старовірівської сільської громади. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до проектно-кошторисної документації з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 та затвердженого Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт в с. Старовірівка по вул. Толстого (Коригування). Роботи повинні бути якісними, надаватись відповідно до встановлених стандартів, норм і правил, технічни характеристики викладені в Додатку 3 до тендерної документації. Очікувана вартість предмета закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а, розрахована виходячи із визначення очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до розділу III Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 (зі змінами) та визначений відповідно до дефектного акту, з урахуванням до вимог ДСТУ, ГБН та нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, кошторисним нормам України в будівництві. Розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі розробленої кошторисної документації з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 та затвердженого Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування). Розмір бюджетного призначення послуг визначений на підставі планування бюджету Старовірівської сільської ради на 2023 рік, рішення XXXVII сесії VIII скликання Старовірівської сільської ради від 22 грудня 2022 року №3436 «Про бюджет Старовірівської сільської територіальної громади на 2023 рік» зі змінами та додатками, з врахуванням розподілу вільного залишку, що утворився на 01.01.2023 року, рішення ХLI сесії VIII скликання від 14 березня 2023 року №3485. При визначенні технічних, якісних характеристик предмету закупівлі, очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення, щодо визначення предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Толстого в с. Старовірівка Красноградського району Харківської області (Коригування), (код ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній-зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-27-002681-а, також були враховано пропозиції та побажання від депутатів сільської ради Старовірівської територіальної громади. Таким чином, очікувана вартість була розроблена виходячи з реального фінансування та відповідає кошторисної документації.

Щодо другого питання в запиті позивачем було зазначено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі було оприлюднено відповідно до постанови Кабміну №710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) на офіційному сайті Старовірівської територіальної громади протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

За результатами контрольного заходу відповідачем складено та оприлюднено 03.08.2023р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2023р., де вказано про встановлення порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 49 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Предметом, аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; своєчасності розгляду запитань до процедури; розгляду тендерних пропозицій; правомірності відхилення тендерних пропозицій; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Старовірівської сільської ради на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 29.06.2023 № 420; запитання до процедури та відповіді Замовника на них; тендерні пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОДОРБУД-ПЛЮС»; вимоги про усунення невідповідностей; протоколи рішень уповноваженої особи від 12.07.2023 № 447, від 18.07.2023 № 457; повідомлення про намір укласти договір від 18.07.2023 року; договір від 26.07.2023 № 389; додаткову угоду № 1 від 01.08.2023 року до Договору; звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26.07.2023 року; відповідь Замовника на пояснення від 02.08.2023 року.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас, підпунктом 7 пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції учасника підписаного ним проєкту договору, згідно з Додатком 5 до тендерної документації та з пунктом 3 розділу 6 тендерної документації. Разом з цим, в ході проведення моніторингу встановлено, що згідно пункту 3 розділу 6 тендерної документації основні вимоги викладені у проекті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів.

Також встановлено, що відповідно до примітки Додатку 5 до тендерної документації: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. Учасник повинен надати у складі пропозиції заповнений своїми реквізитами та підписаний зі своєї сторони проект договору».

Отже, Замовник в тендерній документації вимагав від учасника підписаний проект договору. Проте, у той же час зазначив, що основні вимоги викладені у проекті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору. Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то умови, зазначені Замовником в тендерній документації щодо можливості зміни основних вимог проєкту договору є порушенням вимог абзацу третього пункту 49 Постанови №1178.

Висновком про наявність або відсутності порушення (порушень) законодавства встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 49 Постанови № 1178. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності розгляду запитань до процедури; розгляду тендерних пропозицій; правомірності відхилення тендерних пропозицій; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; дотримання вимог Постанови № 710 - порушень не встановлено.

Вказаним висновком відповідача UA-2023-06-27-002681-a позивачу було встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновок про результати моніторингу закупівель №UA-2023-06-27-002681-a є таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулюються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Однак, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі (ч.1 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Так, частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч.6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із ч. 1 статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналізуючи наведені норми права, колегія суддів доходить висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Крім того, одночасно норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Матеріалами справи встановлено, що у справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-27-002681-a, складено висновок, у якому встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 49 Постанови № 1178. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності розгляду запитань до процедури; розгляду тендерних пропозицій; правомірності відхилення тендерних пропозицій; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; дотримання вимог Постанови № 710 - порушень не встановлено.

Вказаним висновком відповідача UA-2023-06-27-002681-a позивачу було встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановлених порушень законодавства, суд зазначає наступне.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 з урахуванням Постанови №1178 процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за номером UA-2023-06-27-002681-a встановлено, що позивач в тендерній документації зазначив, що основні вимоги викладені у проєкті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів, що є порушенням вимог абзацу 3 пункту 49 Постанови №1178.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що під час складання висновку про результати моніторингу закупівлі сталась технічна описка внаслідок якої по тексту висновку невірно зазначено нумерацію абзаців пункту 49 Постанови Кабінету Міністрів від 12.10.2022 № 1178. Так, Офіс просив замість абзацу 3 враховувати належним абзац 4 пункту 49 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Колегія суддів зазначає, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 - VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно абзацу 1 пункту 3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Судовим розглядом встановлено, що позивач здійснював публічну закупівлю товарів по процедурі закупівлі відкритих торгів №UA-2023-06-27-002681-а, в червні 2023 року, тому він повинен був проводити закупівлю відповідно до Закону № 922 та з урахуванням особливостей Постанови № 1178.

Відповідно абзацу 4 пункту 49 Постанови № 1178 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Відповідач під час моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a аналізував тендерну документацію позивача, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 29.06.2023 року №420 (далі - Тендерна документація).

Про здійснення аналізу вказаного документу відповідач вказав у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a від 03.08.2023р. (пункт 1 Констатуючої частини).

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-06-27-002681-a встановлено, що підпунктом 7 пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції учасника підписаного ним проєкту договору, згідно з Додатком 5 до тендерної документації та з пунктом 3 розділу 6 тендерної документації.

Також встановлено, що відповідно до примітки Додатку 5 до тендерної документації: «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. Учасник повинен надати у складі пропозиції заповнений своїми реквізитами та підписаний зі своєї сторони проект договору.

Отже, Замовник в тендерній документації вимагав від учасника надати у складі тендерної пропозиції підписаний проєкт договору.

Проте, у той же час зазначив, що основні вимоги викладені у проєкті договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору.

Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то умови, значені Замовником в тендерній документації щодо можливості зміни вимог проєкту договору є порушенням вимог абзацу четвертого пункту 49 Постанови № 1178.

Таким чином позивачем не дотримано вимоги абзацу 4 пункту 49 Постанови №1178, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.

Щодо твердження позивача про те що у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, не вказано конкретні шляхи усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Аналіз змісту Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-27-002681-a свідчить про те, що він відповідає вимогам, визначеним частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII, та критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В ньому, зокрема, зазначений перелік заходів, які має вжити позивач для усунення виявлених порушень: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері і закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих їв з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Таким чином, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-27-002681-а відповідачем вказано для позивача конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судова колегія зазначає, що форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 522).

Згідно з приписами п. 3 вказаного Порядку № 522, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Отже, відповідач, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, тобто така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель, на попередження, запобігання повторного порушення вказаних норм позивачем.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі 420/11945/21.

Щодо посилання позивача на висновки Верховного Суду, як на правову позицію, яка полягає у необхідності вказувати у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, який складає відповідний підрозділ Держаудитслужби, конкретні шляхи усунення виявлених порушень, суд зазначає, що фактичні обставини у справах, на правові висновки у яких покликається позивач, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у наведених справах висновки Держаудитслужби з результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", або взагалі такої не містили. Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює посилання позивач в контекст обґрунтування підстав позову за пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід позивача належить відхилити.

Отже, оскаржуваний висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем позивачу, такий спосіб усунення порушень є доцільним варіантом усунення виявленого порушення.

Враховуючи вищенаведене, доводи позивача стосовно того, що вказані Офісом у висновку шляхи усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель неконкретизовані та порушують принцип пропорційності, співмірності між виявленими порушеннями та засобами їх усуненнями є помилковими.

Водночас, суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені рушення. При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Висновок про результати моніторингу закупівель №UA-2023-06-27-002681-a є таким, що винесений з дотриманням норм чинного законодавства України.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 року по справі № 520/22453/23 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 по справі № 520/22453/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог Старовірівської сільської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський Судді З.О. Кононенко О.М. Мінаєва