Постанова

від 16.11.2023 по справі 280/575/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 280/575/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участю представника позивача Потєряєвої Т.П.

представника відповідача Аландаренко А.В.

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08.02.2023 року (головуючий суддя Сацький Р.В.)

в адміністративній справі №280/575/22 за позовом Національного заповідника "Хортиця" до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю ""ГЕОС-УКБ" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Національний заповідник "Хортиця", звернувся 13.01.2022 до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю ""ГЕОС-УКБ", просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-05-007391-a від 03.12.2021 року складений ДЕРЖАВНОЮ АУДИТОРСЬКОЮ СЛУЖБОЮ УКРАЇНИ.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що висновком відповідача від 03.12.2021 року Держаудитслужбою зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів мас вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містин, чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушені. Зазначає, що його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений Відповідачем не відповідає частині 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 1,3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому підлягає скасуванню. Зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт. Відповідачем не доводилось, що товариством з обмеженою відповідальністю «ГЕОС-УКБ» запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків бюджету. Вказує, що відповідно до підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативною використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вилив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю відповідно до законодавства в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань по договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», Відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність та вказує, що виявлені порушення є формальними помилками з боку учасників тендеру.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 08.02.2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-04-05-007391-а від 03.12.2021, складеного Державною аудиторською службою України.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-05-007391-a.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, у задоволенні позову відмовити.

Вказує, на Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону №922 здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-04-05-007391-а, а не відповідно до положень статті 7-1 Закону №922, оскільки стаття 7-1 Закону №922 діяла до 19.04.2020. Зауважує, що доводи стосовно застосування під час моніторингу закупівлі UА-2021-04-05-007391-а положень статті 7-1 Закону №922, а не чинної редакції статті 8 Закону №922, викладав позивач у своєму позові. Зазначає, що суд не досліджував тендеру документацію позивача. Зауважує, що відповідач належним чином довів обґрунтованість виявлених порушень та підстав для складення спірного висновку.

Позивачем подано відзиви на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача свої позиції щодо рішення суду першої інстанції, підтримали.

Третя особа в судове засідання не з`явилась. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлена вчасно та належним чином. Жодних заяв чи клопотань до суду не подала.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.04.2021 Національним заповідником «Хортиця», оголошено та опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі: «Реконструкція будівлі Музею історії Запорізького козацтва м. Запоріжжя з утепленням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 код за ДК 021:2015 (CPV): (45210000-2 Будівництво будівель)».

За результатами аукціону тендерна пропозиція ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ГЕОС - УКБ» визначена найбільш економічно вигідною. 21 травня 2021 року уповноважена особа прийняла рішення про визнання ТОВ "ГЕОС - УКБ" переможцем процедури на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі Музею історії Запорізького козацтва м. Запоріжжя з утепленням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 код за ДК 021:2015 (CPV): (45210000-2 Будівництво будівель)», повідомлено про намір укласти договір.

Договір №1078/05-12/ 2021 укладено 09.06.2021 року.

Відповідачем опубліковано 10.11. 2021 Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відповідно до наказу №384 від 10.11.2021 року було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-05-007391-а «Реконструкція будівлі Музею історії Запорізького козацтва м. Запоріжжя з утепленням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 код за ДК 021:2015 (CPV): (45210000-2 Будівництво будівель)», яка проводилась НЗ «Хортиця».

Предметом аналізу були питання:

визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Національного заповідника «Хортиця» (Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену протоколом уповноваженої особи від 06.05.2021 б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 21.05.2021 б/н, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕОС-УКБ» (ТОВ «ГЕОС-УКБ»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 21.05.2021 б/н, договір підряду від 09.06.2021 №1078/05-12/2021, додаткові угоди до Договору від 09.08.2021 №2, від 31.08.2021 №4 та від 29.10.2021 № 5, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 22.11.2021.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник у пункті 2 додатку 1 та додатку 3 тендерної документації установив вимогу проте, що учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні освіту, знання та досвід для виконання робіт, що передбачені технічним завданням у формі заповненої таблиці, а у разі залучення субпідрядної організації, також за підписом директора (уповноваженої особи) цієї організації.

Інформація, що зазначена у довідці, у тому числі залученої субпідрядної організації підтверджується копіями трудових книжок або наказами про призначення на посаду або копіями трудових договорів або копіями цивільно-правових угод, посвідчень та/або інших документів, які підтверджують кваліфікацію працівників.

На підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «ГЕОС-УКБ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання робіт (уточнена) б/н та б/д (далі - Довідка), у пункті 5 якої зазначає про наявність 4-х електриків, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Однак, на електрика ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ«ГЕОС-УКБ» відсутня копія трудової книжки або наказ про призначення на посаду або копія трудового договору або копія цивільно-правової угоди, чим не дотримано вимоги пункту 2 додатку 1 та додатку 3 до тендерної документації.

Проте, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕОС-УКБ» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Крім того, встановлено, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників, зокрема у пункті 13 додатку 1 та Додатку 9 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 №2297 VI.

Водночас учасник ТОВ «ГЕОС-УКБ» у складі своєї тендерної пропозиції надано листи-годи на обробку персональних даних (паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків) на всіх працівників, що вказані в Довідці, окрім ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги пункту 13 додатку 1 та Додатку 9 тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі учасника ТОВ «ГЕОС-УКБ» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГЕОС-УКБ» установлено порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення порушень не встановлено

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає протиправним висновок відповідача про результати моніторингу.

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу частини 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 22-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.7-1 ЗУ №922-VIII).

Частиною 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Зокрема, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (ч ч. 6, 7 ст. 8 ЗУ №922-VIII).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю відповідно до законодавства в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань по договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність та вказує, що виявлені порушення є формальними помилками з боку учасників тендеру.

Для набрання договором юридичної сили він має відповідати загальним вимогам, передбаченим ст. 203 ЦК України, дотримання яких є обов`язковою умовою чинності будь-якого правочину.

Згідно зі ст. 215 ЦКУ відсутність у момент учинення правочину вимог його чинності, передбачених частин 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України, є підставою його недійсності. ГК України взагалі оперує одним поняттям "недійсність господарського зобов`язання".

Отже, на нормативному рівні не проведено розмежування понять "дійсність" та "чинність" договорів.

ЦК України встановлює загальні правила про недійсні правочини, які розподіляє на два види:

згідно із ч. 1 ст. 215 ЦК України недотримання при укладанні договору вимог ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України спричиняє його недійсність (ч.2 ст.215 ЦКУ, ч.3 ст.215 ЦКУ).

При цьому, принципова відмінність між такими правочинами полягає в тому, що нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а оспорюваний стає недійсним внаслідок прийняття судового рішення, яке має зворотну силу у часі (ст. 236 ЦКУ).

Підстави недійсності господарського зобов`язання передбачені ст. 207 Господарського кодексу України.

Водночас, ст. 207 ГК України не передбачає поділу недійсних господарських зобов`язань на нікчемні та оспорювані, а натомість фактично розглядає як оспорювані всі ті зобов`язання, які виникають із правочинів, які за ЦКУ є нікчемними.

Недійсність правочину може бути наслідком відсутності у момент його учинення вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦКУ.

Недійсний договір - це договір, який не створює правових наслідків, крім наслідків, пов`язаних із його недійсністю.

Недійсність договору означає, що він не відповідає вимогам законодавства.

Підставами недійсності правочину можуть бути:

суперечність змісту правочину ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

відсутність у особи, яка вчиняє правочин, необхідного обсягу цивільної дієздатності;

обмеження волевиявлення учасника правочину та/або невідповідність такого волевиявлення внутрішній волі учасника правочину;

спрямованість правочину не на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, тобто,

1) відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єкта господарювання на розірвання господарського договору;

2) фраза «відповідно до законодавства» має неконкретний характер, що не допускається в акті індивідуальної дії обов`язкового характеру;

3) відповідач не зазначив, які саме правові підстави для розірвання договору про закупівлю.

Позивач зазначає, що господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини.

На час проведення моніторінгу договір про закупівлю виконувався в повному обсязі, претензії щодо якості, кількості в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку.

Зазначені у висновку відповідача невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ГЕОС-УКБ» вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак усі без виключення зауваження Відповідача, носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної пропозиції за визначених обставин, приймаючі що реконструкція заповідника, яка на сьогодні ускладнена триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України та продовженням строку дії воєнного стану в Україні, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати (часові, матеріальні та ін.), і таким, що взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможця якої є ціна.

З огляду на практику ЄСПЛ розірвання укладеного договору про закупівлю щодо виконання будівельних робіт не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, окрім іншого, звернено увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати, яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2019 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зі змісту висновку відповідача вбачається, що відповідачем зобов`язано позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числи із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не враховано, що у позивача не було, а ні реальної, а ні законної можливості розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку у зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації.

Відповідно до частини 3 статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Таким чином, статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках передбачених цією статтею Закону.

Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та ін.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Відповідач у частині 3 констатуючої частини оспорюваного висновку зазначив вимоги щодо усунення позивачем порушення шляхом припинення договору від 09.06.2021 року №1078/05-12/2021, в тому числи із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю, чим фактично допустив суперечність із власної позиції , яким не визначено, за наявності яких виявлених порушень договір від 09.06.2021 № 1078/05-12/2021 відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922.

Зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення (ст. 236 ЦКУ).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція).

Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором від 09.06.2021 №1078/05-12/2021 є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Матеріалами справи підтверджується, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вищенаведене дає підстави для висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з викладених вище обставин є необґрунтованою.

В ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Здійснивши аналіз наведених правових норм у поєднанні з установленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами справи, Верховний Суд, зокрема, в справі №160/9513/18 сформулював такі висновки.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Верховний Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби України та правовий порядок розірвання такого договору.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на які послався у касаційній скарзі позивач.

Також Верховний Суд у постановах від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, від 13 травня 2021 року №160/13090/19, де вирішувався спір у подібних правовідносинах, підтримав зазначену вище правову позицію про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Таким чином, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У зв`язку з цим, зокрема, у постанові від 13.05.2021 року №160/13090/19 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку територіального органу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Слід зазначити, що зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вимоги висновку сформульовано так, що їх виконання не призведе до усунення існуючих порушень.

Тобто, відповідач у спірних правовідносинах діяв не у порядку, встановленому законом.

Крім того, вказавши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо недопущення встановлених порушень в подальшому», відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що висновок Держаудитслужби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03.12.2021, про результати моніторингу закупівлі за кодом закупівлі: «Реконструкція будівлі Музею історії Запорізького козацтва м. Запоріжжя з утепленням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 код за ДК 021:2015 (CPV): (45210000-2 Будівництво будівель)». (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-05-007391-a) є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, що позивачем доведені обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Водночас, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-05-007391-a.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-05-007391-a від 03.12.2021 року.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08.02.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 16.11.2023 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 16.11.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 21.11.2023.

Головуючий - суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова