Ухвала

від 20.11.2023 по справі 920/806/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

про зупинення провадження

20.11.2023м. СумиСправа № 920/806/22

Господарський суд Сумської області у складі судді Вдовенко Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Кириченко-Шелест А.Г.,

Розглянувши в порядку загального позовного провадження справу № 920/806/22

за позовом Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області (вул. Сумська, буд. 12, м. Охтирка, Сумська область, 42700) в інтересах держави в особі позивача Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області (смт. Кириківка, Охтирський район, Сумська область, 42830)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Сумигаз збут (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, Сумська область, 40000)

про стягнення 154740 грн 17 коп.,

представники учасників справи:

прокурор Луцик О.О.;

від позивача не з`явився;

від відповідача Коробейник А.В.;

УСТАНОВИВ:

Прокурор в інтересах держави в особі позивача подав позовну заяву, в якій просить суд стягнути з відповідача 154 740 грн 17 коп. безпідставно сплачених коштів, вказуючи на нікчемність додаткових угод № 2-8, 11 до договору № 41СВ407-19-20 на постачання природного газу від 15.01.2020 щодо збільшення ціни за одиницю товару.

09.11.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. №5359 від 09.11.2022), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. Відповідач зазначає, що протягом строку дії договору між відповідачем та позивачем укладено 11 додаткових угод до договору. Позивач жодного разу не виразив своєї незгоди із запропонованими змінами до договору. Згідно з додатковими угодами № 2, 4-8 до договору внесені зміни ціни природного газу відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі); згідно з додатковою угодою № 3 до договору внесені зміни ціни природного газу відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни); згідно з додатковою угодою №11 до договору внесені зміни на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, відповідно до якого істотні умови договору можуть бути змінені у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі - дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Відповідачем помилково в п. 1 додаткової угоди №11 вказано, що сторони при її укладенні керувались п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. Сторони не могли керуватись при укладенні додаткової угоди №11 цим пунктом, оскільки виконання зобов`язань сторонами за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, були виконані в повному обсязі та закінчились 31.12.2020. Допущення описки підтверджується датою укладення додаткової угоди № 11 - 18.01.2021, тобто після закінчення процедури закупівлі товару, проведеної з грудня 2019 по січень 2020 року, та пролонгації договору до 31.01.2021 для проведення нової процедури закупівлі. Додаткові угоди № 2-8, 11 укладались між сторонами договору з дотриманням вимог п. 2, 7, 8 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та пунктів 3.1, 3.3, 11.4 договору. До кожної додаткової угоди відповідачем додавались цінові довідки чи листи відповідних установ, які здійснюють моніторинг цін на газовому ринку. Всього за період з лютого до грудня 2020 року постачальником було поставлено, а споживачем спожито природний газ обсягом 54 377,19 м3 на загальну суму 421 992,58 грн., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу. Договір №41СВ407-19-20 у 2020 році виконаний, з урахуванням зміни ціни, на загальну суму 421 992,58 грн, без перевищення суми, визначеної у договорі при його укладенні - 441 338,50 грн. А відтак, сторони внесли зміни до договору з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. Закон України Про публічні закупівлі дозволяє змінювати договірну ціну на товар у разі коливання ціни такого товару на ринку (п. 2 ч. 4 ст. 36). Отже, вирішальним є наявність самого факту коливання ціни на ринку товару. Вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, яким має бути зміст цих документів, як має бути підтверджений факт коливання ціни товару. Отже сторони договору вправі вільно обирати способи підтвердження цього факту. Відповідач вважає, що прокурор звернувся до суду в інтересах неналежного позивача, оскільки у прокуратури відсутні повноваження щодо представництва органів місцевого самоврядування; прокурор не довів порушення або загрозу порушення інтересів держави, оскільки в результаті задоволення позову держава не одержує ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага; в матеріалах справи відсутні належні докази (первинні документи), які б підтверджували перерахування відповідачу грошових коштів за договором саме з державного бюджету. Відносини у справі, що розглядається складаються у сфері пов`язаній із застосуванням законодавства про публічні закупівлі. Належним органом, уповноваженим державою здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель є Держаудитслужби; порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, відповідним контролюючим органом не виявлено та не встановлено.

15.11.2022 відповідач подав заяву (вх. № 2864 від 15.11.2022), в якій просить суд розглядати справу за правилам загального позовного провадження, з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів усіх учасників справи, враховуючи предмет позову, характер спірних правовідносин, значення справи для сторін.

24.11.2022 відповідач подав заяву (вх. №5665 від 24.11.2022) про долучення до матеріалів справи постанови Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21 на підтвердження позиції відповідача по справі щодо відсутності у прокурора повноважень на звернення до суду в інтересах держави в особі юридичної особи публічного права, а саме Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області.

28.11.2022 прокурор подав відповідь на відзив (вх. №5734 від 28.11.2022), в якій просить суд: поновити строк для подання відповіді на відзив, враховуючи те, що з 15.11.2022 на території України набули масового характеру ракетні атаки та застосовуються екстрені відключення струму через ракетні удари росіян по критичній інфраструктурі країни, в тому числі в Сумській області, у зв`язку з чим прокурор був позбавлений можливості викласти свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення завчасно та в строк, наданий судом; задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Прокурор зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Відповідачем не було підтверджено ні факт коливання ціни на ринку в сторону збільшення, ні тим більше причини, через які виконання договору для нього є вочевидь невигідним і чому додаткові витрати, що несе постачальник, неможливо було одразу закласти в ціну на момент подачі тендерної пропозиції. Та обставина, що сторони не перевищили первісну загальну ціну договору не свідчить про виконання вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. Внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 5,62036 грн. до 9,726 грн., тобто на 4,10564 грн. (на 71,83 % від первинної ціни), обсяг газу зменшено. При цьому, фактично поставлено за 2020 рік 63794,43 куб.м., що на 14180,57 куб.м. менше, ніж передбачено договором на 2020 рік (77975 - 63794,43). Додатковою угодою № 9 до договору продовжено його дію до 31.01.2021, додатковою угодою № 10 до договору збільшено суму договору на 88261 грн. (на суму, що не перевищує 20 % договору). Водночас додатковою угодою № 11 від 18.01.2021 змінено ціну газу (з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності - 136,5760 грн. з ПДВ) з 8849,8912 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. на 9726,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності - 136,5760 грн. з ПДВ), а також змінено річний плановий обсяг постачання газу до 49430,54 куб.м. Таким чином, доводи відповідача щодо помилковості зазначення в додатковій угоді № 11 положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі є безпідставними та не відповідають дійсності. Прокурор зазначає, що позов в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області заявлено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства. Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель. Не дивлячись на наявність повноважень щодо захисту інтересів держави, а також, враховуючи, що прокуратура повідомила про виявлені порушення, Відділ освіти Кириківської селищної ради Сумської області до суду з позовом не звернувся, посилаючись на відсутність бюджетних коштів. Наведене вказує на порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель внаслідок дій Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Сумської області, яким перераховано на підставі оскаржуваних угод бюджетних коштів у надмірному розмірі, чим завдано шкоду державним інтересам.

Ухвалою від 28.11.2022 господарський суд задовольнив заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Сумигаз збут (вх. № 2864 від 15.11.2022) про розгляд справи № 920/806/22 за правилами загального позовного провадження; призначив розгляд справи № 920/806/22 за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання у справі з повідомленням сторін на 14.12.2022, 10:30.

06.12.2022 відповідач подав заперечення на відповідь на відзив (вх. № 3076 від 06.12.2022), в якому просить суд позовну заяву залишити без розгляду, а у разі розгляду справи по суті - відмовити в задоволені позовних вимог. Відповідач зазначає, що Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області як комунальна установа не є суб`єктом владних повноважень, прокурор не може звертатися з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області, а позивач, у свою чергу, не позбавлений права самостійно звертатися з позовом до суду за захистом порушених прав; прокурор не довів факту використання коштів державного бюджету за договором № 41СВ407-19-20 на постачання природного газу від 15.01.2020. Відповідач також зазначає, що підписання додаткової угоди № 3 до договору було викликане зміною тарифу для ТОВ Оператор ГТС України на послуги з транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки, згідно із постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013, можливість укладення додаткової угоди на цій підставі передбачена п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі; підписання додаткової угоди № 11 до договору не пов`язано з коливанням ціни природного газу на ринку, а було здійснено на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, після виконання в повному обсязі 31.12.2020 договору, з метою продовження його дії на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в ньому; прокурор залишив поза увагою, що у цінових довідках, що додані до додаткових угод №4, №5, №6, №7, №8 є інформація про рівень коливання цін, у більшості з них з зазначенням відсоткового співвідношення; розрахунки споживачами здійснюються виключно за фактично спожитий ними об`єм (обсяг) природного газу, який відповідно до п. 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГРМ визначається Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ (вузол обліку газу), визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог Кодексу та договору.

04.01.2023 прокурор подав письмові пояснення по справі (вх. № 82 від 04.01.2023), в яких підтримує позовні вимоги. Прокурор зазначає, що додаткова угода № 2 укладена з порушенням норм Закону України Про публічні закупівлі, а тому подальші додаткові угоди, а саме: № 3- 8, № 11, які спрямовані на збільшення ціни за одиницю товару є нікчемними в силу закону. Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради прокурор зазначає, що Відділ є виконавчим органом місцевого самоврядування, створеним для реалізації державної політики в галузі освіти на відповідній території з двійним підпорядкуванням раді та центральним органам виконавчої влади у сфері освіти, тобто органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах в контексті ст. 23 Закону України Про прокуратуру. Відповідно до Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради (нова редакція), затвердженого рішенням 9 сесії селищної ради 8 скликання від 12.10.2021, Відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки. Пунктом 7.1. Положення передбачено, що Відділ фінансується за рахунок коштів селищного бюджету, які виділені на його утримання, та з інших незаборонених джерел. Відповідно до п. 7.2. Положення, джерелами фінансування Відділу є: кошти селищного бюджету; інші кошти, передані Відділу згідно з чинним законодавством. Одним з основних завдань Відділу, відповідно до п. 2.3.1. Положення, є організація фінансового та матеріально-технічного забезпечення підпорядкованих закладів освіти. Згідно з п. 4.5. Положення, до сфери управління Відділу входять також заклади освіти Кириківської селищної ради щодо яких Відділ є розпорядником коштів. Відповідно до п. 3.4.11., Відділ має право самостійно виступати позивачем, відповідачем та третьою особою у судових інстанціях усіх рівнів. Згідно з розділом V Положення, Відділ очолює начальник, який здійснює керівництво діяльністю Відділу та реалізує його повноваження, діє без доручення від імені Відділу, представляє його інтереси перед органами державної влади та місцевого самоврядування, у відносинах з фізичними та юридичними особами всіх форм власності, у судових органах всіх інстанцій. Також, начальник вирішує питання фінансово-господарської діяльності Відділу, відкриває рахунки у банках України, має право першого підпису на договорах та розпорядчих документах та організовує проведення тендерних закупівель. Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, призводить до зайвої сплати бюджетних коштів, виділених на потреби в галузі освіти. Таким чином, прокурор вважає, що Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради є належним позивачем у справі, а підстави для застосування положень ст. 226 ГПК України щодо залишення позовної заяви без розгляду відсутні.

Ухвалою від 31.01.2023 господарський суд відмовив у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Сумигаз збут про залишення позову без розгляду (викладене у запереченні на відповідь на відзив вх. №3076 від 06.12.2022).

Ухвалою від 31.01.2023 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 13.03.2023, 11:00.

10.03.2023, до початку розгляду справи по суті, відповідач подав клопотання (вх. № 878 від 10.03.2023), в якому просить суд зупинити провадження у справі № 920/806/22 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України. В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що прокурор звернувся з позовом в особі неналежного позивача, оскільки у прокуратури відсутні повноваження щодо представництва органів місцевого самоврядування та юридичних осіб публічного права. У справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду вирішить правову проблему у схожих (подібних) правовідносинах, що має істотне значення для правильного вирішення спору у справі №920/806/22.

Через загрозу безпеці учасників справи та працівників суду, у зв`язку з тим, що з 10 год. 54 хв. до 11 год. 50 хв. 13.03.2023 у Сумській області була оголошена повітряна тривога (повідомлення Telegram - каналу, що інформує про повітряну тривогу "Тривога. Сумська область"), судове засідання у справі 13.03.2023 не відбулось.

Ухвалою від 14.03.2023 господарський суд призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 04.04.2023, 11:00.

30.03.2023 прокурор подав заперечення на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі (вх. № 1966/23 від 30.03.2023), в якому зазначає, що підстави для зупинення провадження відсутні, у зв`язку з тим, що правовідносини, які розглядаються у справі № 905/1907/21 не є подібними правовідносинам у справі № 920/806/22. Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради не відноситься до категорії державних підприємств, комерційних державних компаній та є належним позивачем.

Ухвалою від 04.04.2023 господарський суд зупинив провадження у справі № 920/806/22 до перегляду судових рішень у справі № 905/1907/21 в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Ухвалою від 25.09.2023 господарський суд поновив провадження у справі № 920/806/22; призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 25.10.2023, 12:00.

18.10.2023 відповідач подав письмові пояснення (вх. № 6580 від 18.10.2023), в яких просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Відповідач зазначає, що у взаємовідносинах з ТОВ «Сумигаз збут» при здійсненні закупівлі природного газу та розрахунках за нього Відділ освіти не здійснював владні управлінські функції. Договір №41СВ407-19-20 у 2020 році постачальником та споживачем виконаний з урахуванням зміни ціни на загальну суму 421 992,58 грн належним чином, без перевищення загальної суми, визначеної у договорі при його укладенні в розмірі 441 338,50 грн. А відтак, ТОВ «Сумигаз збут» та Відділом освіти внесені зміни до умов договору №1/41СВ407-53-20 з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, якою передбачена можливість зміни істотних умов договору, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі. Жодним нормативно-правовим актом не встановлено, що укладення додаткових угод до договору має відбуватись на підставі документа, в якому містяться дані про коливання на ринку щодо товару у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості природного газу на момент укладення договору. Отже, у разі наявності факту коливання на газовому ринку цін у сторін договору згідно із Законом та договором від 15.01.2020 були підстави для зміни цієї істотної умови договору. До кожної додаткової угоди відповідачем додавались цінові довідки чи листи відповідних установ, які здійснювали моніторинг цін на газовому ринку. У довідках (листах) зазначені мінімальна та максимальна ціна газу на певну дату або середньозважена ціна газу. Цінові довідки та листи містять конкретну дату їх складання, а отже саме на цю дату відображають стан цін на ринку природного газу. У цінових довідках, що додані до додаткових угод №4, №5, N6, №7, №8 є інформація саме про рівень коливання цін, у більшості з них із зазначенням відсоткового співвідношення. Прокурор всупереч вимогам процесуального законодавства не надав суду жодного документу, який би підтверджував відсутність коливання на ринку природного газу в оскаржувані ним періоди, а лише аналізує надані відповідачем позивачу листи та довідки і висловлює свої припущення та міркування щодо того, яким має бути документ на підтвердження факту коливання ціни на товар, який видає компетентна організація, без посилань на будь-які нормативно-правові акти. Відповідач зазначає, що 10.03.2020 між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду № 3 відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі" у зв`язку із зміною Регулятором тарифу на послуги з транспортування природного газу (постанова НКРЕКП від 24.12.2019р. № 3013). Оскільки з 01.03.2020 вступив в силу коефіцієнт на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з транспортної системи на регуляторний період 2020 - 2024 років, було внесено зміни до п. 3.2. договору та встановлено ціну за один куб.м. газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності. Тобто, порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі під час укладення додаткової угоди № 3 від 10.03.2020 відсутні. Додаткова угода № 11 від 18.01.2021 укладена на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 10.2. договору, відповідно до яких істотні умови договору можуть бути змінені у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідачем помилково в п. 1 додаткової угоди № 11 вказано, що сторони при її укладенні керувались п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». На час укладення додаткових угоди № 3-8, 11 законодавчо встановлені підстави нікчемності правочину зазнали змін шляхом виключення умови щодо недотримання вимоги закону про можливість збільшення ціни одиниці товару на 10% у зв`язку із коливанням цін на ринку, а тому слід вважати помилковими висновки прокурора про нікчемність названих правочинів на підставі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що була чинною до внесених таких змін. Разом з цим, неспростована у встановленому чинним законодавством порядку презумпція правомірності вищенаведених додаткових угод про коригування (збільшення) ціни та об`ємів поставленого газу виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача переплачених сум бюджетних коштів за недопоставлений товар відповідно до приписів ст. 670 ЦК України. Нікчемність, в силу приписів ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», додаткової угоди №2 не може бути покладено в основу висновку про задоволення позову у цій справі. Саме такі висновки викладені в постанові Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 по справі № 920/921/22.

У судовому засіданні 25.10.2023, за участю прокурора та представника відповідача, суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 20.11.2023,12-00.

20.11.2023 прокурор подав письмове пояснення (вх. № 7283/23 від 20.11.2023), в якому зазначає, що договір про постачання природного газу був укладений 15.01.2020 (під час дії редакції Закону, згідно з якою договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону). Всі зміни до нього, включаючи оспорювані додаткові угоди вносилися протягом всього часу дії договору за приписами Закону попередньої редакції, як того вимагають п. 5.6 Перехідних положень Закону від 19.09.2019 - зміни до договору мають вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію нової редакції цього Закону. Таким чином, оскаржувані додаткові угоди, в силу приписів статті 37 Закону, є нікчемними, оскільки укладенні з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в названій редакції). Прокурор зазначає, що нікчемність попередніх додаткових угод тягне за собою нікчемність всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару і є похідною від попередніх, а тому зміна ціни встановлена наступними додатковими угодами перевищує 10% ціни за одиницю товару, що суперечить ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Застосування наслідків нікчемного правочину призведе до повернення безпідставно сплачених коштів до бюджету.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача 154 740 грн 17 коп. безпідставно сплачених коштів, у зв`язку із нікчемністю відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткових угод № 2-8, 11 до договору № 41СВ407-19-20 на постачання природного газу від 15.01.2020, укладених з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Прокурор зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Розгляд справи № 920/806/22 по суті станом на 20.11.2023 суд не розпочав.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Суд встановив, що ухвалою від 11 жовтня 2023 року у справі № 922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду прийняла до розгляду справу № 922/2321/22 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року; призначила справу № 922/2321/22 до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Предметом позову у справі № 922/2321/22 є, зокрема, вимога заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Північного офісу Державної аудиторської служби, 2) Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі про визнання недійсними ряду додаткових угод щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу, при укладенні яких, на думку прокурора, порушено імперативні приписи пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначив, що цим касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21.

Велика Палата Верховного Суду прийняла до розгляду справу № 922/2321/22 з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду.

За цих обставин, оскільки правовідносини у справі № 920/806/22 є подібними правовідносинам у справі № 922/2321/22, що переглядається в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду, господарський суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 920/806/22 до перегляду судових рішень у справі № 922/2321/22 в касаційному порядку.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 182, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. Зупинити провадження у справі № 920/806/22 до перегляду судових рішень у справі № 922/2321/22 в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

2. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 255-257 Господарського процесуального кодексу України. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.

Повний текст ухвали складений та підписаний суддею 23.11.2023.

СуддяД. В. Вдовенко