Вирок

від 22.11.2023 по справі 334/1810/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 22.11.2023 Справа№ 334/1810/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 334/1810/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/1179/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений:

1) 3 вересня 2021 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

2) 21 червня 2022 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

3) 21 червня 2023 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року та призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 20 квітня 2022 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2019 року по 11 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Лайм Кеш» матеріальну шкоду в розмірі 7278 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Комфи Трейд» матеріальну шкоду в розмірі 10830 грн. 83 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

26 грудня 2018 року, у період часу з 16.14 години до 16.16 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгової зали магазину «Comfy» TOB «КОМФІ ТРЕЙД», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 74, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, таємно викрав з торгової полиці майно, що належить ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», а саме, навушники вкладиші бездротові Samsung Gear IconX 2018 (SM-R140NZAASEK), чорного кольору, у кількості однієї штуки, вартістю 4165 гривень 83 копійки. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 сховав викрадене майно під куртку, у яку він був одягнений, та після чого, з викраденим майном вийшов з приміщення магазину «Comfy» та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 4165 гривень 83 копійки.

Крім того, 3 січня 2019 року, о 18.57 годині, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 увірвався до приміщення ТОВ «Лайм Кеш», яке розташовано за адресою: м. Запоріжжя, вул. Щаслива, буд. 15, де вчинив розбійний напад із предметом, схожим на пістолет, який він тримав в правій руці на менеджера ТОВ «Лайм Кеш» ОСОБА_10 та погрожуючи застосуванням зброї, наказав останній віддати йому грошові кошти які знаходились в касі, тим самим застосував погрозу насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, менеджер ОСОБА_10 підкорилася незаконним вимогам ОСОБА_7 та віддала йому грошові кошти в сумі 7278 гривень, які належать ТОВ «Лайм Кеш». Сховавши грошові кошти в кишеню своєї куртки ОСОБА_7 вийшов з приміщення ТОВ «Лайм Кеш» та зник з місця вчинення злочину. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав ТОВ «Лайм Кеш» матеріальну шкоду на суму 7278 гривень.

Крім того, 9 січня 2019 року, приблизно о 15.04 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Комфі-Трейд», який розташований за адресою: м. Запоріжжя пр. Інженера Преображенського, буд. 13, будучі впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з прилавку навушники «Huawei Freebuds CM-Hl White», та тримаючи у руках, виніс з торгівельного залу. Тим самим, ОСОБА_7 , таємно викрав майно ТОВ «Комфі-Трейд», а саме безпровідні навушники «Huawei Freebuds CM-Hl White», вартістю 3332 гривень 50 копійок, якими скористався на власний розсуд, шляхом збуту для власного збагачення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, не призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке прямо передбачено санкцією статті.

Крім того, з урахуванням статей 32, 70 КК України та пунктів 1, 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не повинен був призначати ОСОБА_7 окреме покарання за кожен з епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Також суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року, призначити остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 уточнила вимоги апеляційної скарги та вказала, що апелянтом було допущену помилку технічного характеру при формулюванні вимог апеляційної скарги, а саме - прокурор помилково не зазначила в прохальній частині апеляційної скарги вимогу про призначення обвинуваченому остаточного покарання із конфіскацією майна.

Колегія суддів, проаналізувавши зміст як описової, так і прохальної частини апеляційної скарги прокурора, прийшла до висновку, що вказана допущена при складанні тексту апеляційної скарги прокурором неточність дійсно має суто технічний характер, оскільки обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказує не неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке полягає у не призначенні обов`язкового додаткового покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді конфіскації майна, в прохальній частині апеляційної скарги прокурор також двічі наводить вимогу про призначення покарання із конфіскацією майна, але вже при формулюванні вимоги про призначення остаточного покарання прокурор помилково не вказує вимогу про призначення обов`язкового додаткового покарання із конфіскацією майна.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що дійсно не зазначення прокурором вимоги про призначення остаточного покарання із конфіскацією майна є суто технічною помилкою, і відповідно не є доповненням апеляційної скарги по за межами строку на апеляційне оскарження.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є безальтернативним, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того,колегія суддівпогоджується здоводами апеляційноїскарги прокурорапро недоцільністьпризначення ОСОБА_7 окремих покарань за кожен з епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також необхідність призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та з призначенням на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року, остаточного покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року, призначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4