Рішення

від 16.11.2023 по справі 260/1611/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2023 року м. Ужгород№ 260/1611/23 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Куля Т.Т.

за участю:

позивача: представники - Король А.Ю., Подсоліна Л.В.,

відповідача: представник - Станкович В.І.,

третьої особи: представник - Шимко Е.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЛТЕХ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України UA-2022-12-27-012794-а від 27.02.2023.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 27 грудня 2022 року позивачем через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2022-12-27-012794-а (за процедурою відкритих торгів з особливостями) з предметом закупівлі Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби. За результатами проведеного аукціону визначено переможця, з яким 13 січня 2023 року укладено договір на поставку товару. Разом з тим, згідно з наказом Державної аудиторської служби від 02.02.2023 відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору. З метою усунення виявлених порушень замовник протягом 5 днів оприлюднив через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушень законодавства та аргументовані заперечення в частині неможливості усунути такі. Однак таке відповідачем враховано не було. Таку вимогу уповноваженого органу вважає протиправною, оскільки законодавством не передбачена можливість розірвання договору в односторонньому порядку, а виконання такої призведе до порушення прав не тільки сторін договору, а й громадян на отримання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення.

В підготовчому судовому засіданні 10 травня 2023 року до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЛТЕХ».

05 квітня 2023 року відповідач подав через особистий електронний кабінет в підсистемі «Електронний суд» відзив на позовну заяву №002500-17/3812-2023 від 04.04.2023, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2022-12-27-012794-а виявлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які були обґрунтовано включені до висновку. Зокрема, було встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЛТЕХ» установлено порушення замовником абз. 3 та 6 пп. 2 п. 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, у складі тендерної пропозиції учасник завантажив документи, які викладені іноземною мовою та не містять перекладу на українську, а також не надано копію статуту товариства. Вважає також, що 3-я особа не надала докази наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, оскільки завантажений договір поставки від 29.07.2020 №01/07-2020 на загальну суму 190000,00 таким вважатися не може. Окрім того, подані учасником сертифікати не підтверджують відповідність труб заявленим у вимогах тендерної документації державним стандартам. Незважаючи на наведене, замовник тендерну пропозицію такого учасника не відхилив, натомість визначив його переможцем та уклав з ним договір. Звертає увагу суду на те, що у поданій тендерній пропозиції ТОВ «ОЛЛТЕХ» зазначило 447 позицій труб, у тому числі «Ущільнювач розтубу Д 125» у кількості 10 шт. та «Ущільнювач розтубу Д 175» у кількості 15 шт., однак у специфікації до укладеного договору за результатами проведених торгів зазначено тільки 445 позицій товару на передбачену умовами тендеру суму, до якої не входять попередньо заявлені ущільнювачі.

12 квітня 2023 року позивач подав до суду відповідь на відзив №526 від 12.04.2023, в якій спростовує наведені у відзиві доводи. Зокрема, зазначив, що нормами чинного законодавства передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах. В свою чергу ТОВ «ОЛЛТЕХ» подало разом з тендерною пропозицією копію Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії з кодом доступу до Статуту товариства. Доводи відповідача щодо невідповідності заявленої кількості товару відомостям укладеного договору пояснив допущено технічною помилкою, що жодним чином не вплинула на кінцеву суму закупівлі. Звернув увагу суду на те, що відповідач вільно трактує вимоги тендерної документації в частині доказів підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки в таких не вимагалося, щоб вартість кожного з наданих договорів була не менше, ніж 50% обсягу предмету закупівлі. Вважає, що ні нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. При цьому зазначає, що здійснення фінансового контролю повинне бути спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації.

3-я особа у встановлений судом строк своїх письмових пояснень не надала.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача у засіданні суду 15 листопада 2023 року проти позову заперечив з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник 3-ї особи заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

27 грудня 2022 року Комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» (далі КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода») через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2022-12-27-012794-а (за процедурою відкритих торгів з особливостями) предмету закупівлі магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (код за ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби) в кількості 447 одиниць очікуваною вартістю 15000000,00 грн.

04 січня 2023 року КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого свою тендерну пропозицію для участі в закупівлі подав тільки один учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЛТЕХ» (далі ТОВ «ОЛЛТЕХ»), якого було допущено до участі в аукціоні.

Так, запропонована таким учасником ціна тендерної пропозиції склала 14677250,00 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЛТЕХ» такого було визначено переможцем у процедурі закупівлі №UA-2022-12-27-012794-а та запропоновано укласти договір.

13 січня 2023 року КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» уклало з переможцем закупівлі і опублікувало на сайті електронної системи закупівель договір поставки товару №39/39-23, відповідно до умов якого постачальник зобов`язався поставити покупцю магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (код за ДК 021:2015 44160000-9) на суму 14677250,00 грн, в т.ч. ПДВ 2446208,33 грн у кількості 445 одиниць (відповідно до додатку №1 до договору), а покупець зобов`язується прийняти та оплатити відпущений товар.

Поряд з цим у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, наказом Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) №25 від 02.02.2023 на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 27.02.2023 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №231.

Як вбачається з такого висновку посадові особи Держаудитслужби встановили наступні порушення процедури закупівлі:

1)надання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції документів, викладених іноземною мовою без перекладу на українську мову, що суперечить п. 7 розділу І тендерної документації;

2) у складі тендерної пропозиції відсутня копія статуту учасника, чим порушень вимоги пп. 1.1 п. 1 розділу 3 тендерної документації;

3)всупереч вимогам тендерної документації на підтвердження відповідної кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» (у обсязі не менше 50% обсягу, що є предметом даної процедури закупівлі) ТОВ «ОЛЛТЕХ» надав лист з інформацією про виконання аналогічного договору від 03.01.2023 №02/0301, яким повідомив про виконання у повному обсязі 2-х договорів на загальну суму 190000,00 грн та 11075892,12 грн.;

4)надані учасником сертифікати відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівель не підтверджують відповідність вимогам ДСТУ EN 12201-2:2018;

5)за результатами проведення відкритих торгів замовником укладено договір, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника, зокрема, кількість придбаного товару є меншою, аніж заявлено в оголошенні.

На підставі вищевказаного висновку та відповідно до ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

06 березня 2023 року КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» опублікувало в електронній системі закупівель звернення за роз`ясненням щодо висновку, в якому зазначено, що учасник належним чином підтвердив наявність виконання аналогічного договору, оскільки замовником не вказано, що кожен з 2-ох договорів, що підтверджують виконання аналогічного договору, має бути в обсязі не менше 50% суми даної закупівлі. Окрім того, зауважено про неможливість розірвання договору в односторонньому порядку. Повідомлено, що 01 березня 2023 року з метою виконання зобов`язання в частині розірвання укладеного договору замовник звернувся до постачальника про намір розірвати договір, однак останній проти такої категорично заперечив.

За результатами розгляду поданого КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» звернення Держаудитслужба повторно наголосила на необхідності розірвати укладений за результатами процедури закупівлі договір.

У зв`язку з незгодою з висновком Держаудитслужби КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» оскаржило такий в судовому порядку.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, якщо суб`єкт є замовником, у розумінні Закону, такий суб`єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.

Спірні правовідносини виникли з приводу протиправності, на думку замовника публічних закупівель, висновку уповноваженого органу щодо виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень законодавчих вимог та зобов`язання розірвати укладений з переможцем договір.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону.

Ч. 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

В ході проведення моніторингу публічної закупівлі №UA-2022-12-27-012794-а Держаудитслужбою з`ясовано, що замовником у порушення вимог абз. 3 та 6 п. 2 ст. 41 Особливостей та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОЛЛТЕХ», а укладений з таким переможцем договір суперечить п. 18 Особливостей.

Зазначений висновок відповідачем зроблений на підставі того, що, на думку Держаудитслужби, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ОЛЛТЕХ» викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією, та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

Оцінюючи такі висновки суб`єкта владних повноважень на предмет їх достатності для застосування запропонованих заходів на їх усунення, суд виходить з наступного.

Тендерною документацією, в розумінні норм п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В свою чергу тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону).

Згідно ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію; кількість товару; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Ч. 3 ст. 22 Закону також передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам (ч. 5 ст. 23 Закону).

Окрім того, нормами п. 3 ч. 2 ст. 16 передбачено право замовника встановлювати в якості кваліфікаційного критерія процедури закупівлі вимогу щодо наявності в учасника закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Так, судом встановлено, що у розробленій КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода», як замовником процедури закупівлі №UA-2022-12-27-012794-а, тендерній документації були встановлені, серед іншого, наступні вимоги до учасників закупівлі:

1)щодо кількості товару 447 позицій згідно Додатку 3 (п. 4.3 п. 4 розділу 1 тендерної пропозиції);

2)щодо мови, якою повинно бути складено тендерні пропозиції: усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською. Переклад повинен бути посвідчений учасником торгів, або посвідчений нотаріально (на розсуд учасника) (п. 7 розділу 1 тендерної документації);

3)в частині змісту і способу подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: копію статуту; інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника вимогам, визначеним у статтях 16 Закону згідно Додатку 2 до тендерної документації; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, підготовлену у відповідності Додатку 3 до тендерної документації (пп. 2, 3, 5 п. 1.1 розділу 3 тендерної документації).

В свою чергу у додатку 2 до тендерної документації замовник передбачив, що документом, що підтверджує наявність документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є копія (копії) договору (договорів) та/або листи з рекомендаціями від контрагентів Учасника, якими підтверджується укладання і виконання Учасником аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) протягом періоду 2020-2022 років. Належним підтвердженням досвіду виконання Учасником аналогічного за предметом закупівлі договору, але в обсязі не менше 50% обсягу, що є предметом даної процедури закупівлі, є копії не менше 2-ох виконаних аналогічних договорів на поставку товарів, що є предметом закупівлі.

Тобто замовник роз`яснив, що в його розумінні аналогічним за предметом закупівлі договором є той, обсяг якого є не менше 50% обсягу, що є предметом даної процедури закупівлі. При цьому зобов`язано надати копії не менше 2-ох виконаних аналогічних договорів на поставку товарів, що є предметом закупівлі, зокрема, Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (код за ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби).

Вказане спростовує твердження позивача щодо відсутності в тендерній документації чіткої вимоги, що кожен з 2-ох таких договорів має бути в обсязі не менше 50% суми даної закупівлі.

Окрім того, додатком 3 до тендерної документації передбачено, що технічна документація, що надається учасником на поліетиленові водопровідні труби, повинна включати, серед іншого, сертифікат відповідності щодо підтвердження органом з сертифікації відповідності поліетиленових водопровідних труб вимогам ДСТУ EN 12201-2:2018.

З проведеного аналізу повноти надання ТОВ «ОЛЛТЕХ» документів, визначених замовником в тендерній документації, судом з`ясовано, що тендерна пропозиції такого учасника не відповідала всім встановленим вимогам. Зокрема, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ОЛЛТЕХ»:

- завантажено документи, які викладені іноземною мовою та не містять перекладу на українську, а саме: файл «APOLLO SE.pdf», файл «MSHABAILI.pdf», файл «пароніт 200 набиття, техпластини до 2024 (1). jpg», файл «IPL-ISO-9001-pdf.pdf» та файл «QUALITY CERTIFICATE BAILI 2SN.pdf», чим недотримано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації;

- відсутня копія статуту, чим недотримано вимоги п. 1.1 п. 1 розділу 3 тендерної документації;

-надано лист з інформацією про виконання аналогічного договору від 03.01.2023 №02/0301, яким повідомлено про виконання у повному обсязі 2-х договорів за предметом закупівлі, а саме: договір про закупівлю товарів від 15.02.2022 №97/97-22, укладений з Комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» на загальну суму 11075892,12 гривень та договір поставки від 29.07.2020 №01/07-2020, укладений з Мукачівським міським комунальним підприємством «Мукачівводоканал» на загальну суму 190000,00 гривень, що обсяг якого є менше 50% обсягу, що є предметом даної процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації.

В обґрунтування відсутності порушень, що зазначені у висновку Держаудитслужби, позивач посилається на те, що ТОВ «ОЛЛТЕХ» долучив копію Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії з кодом доступу до статуту. Однак, на думку суду, такий аргумент є хибним, оскільки надання опису документів не є рівноцінним виконанню вимоги тендерної документації щодо обов`язку подати саме в електронному вигляді через електронну систему копію статуту, як того вимагало положення пп. 25 п. 1.1 розділу 3 тендерної документації.

Окрім того, суд відхиляє аргументи КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» стосовно права учасника подати статут протягом 10 днів після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оскільки в системі електронних закувіль відсутні відомості щодо завантаження ТОВ «ОЛЛТЕХ» електронної копії статуту навіть на момент розгляду даної справи в суді.

Суд також вважає безпідставними доводи позивача щодо відсутності встановленої тендерною документацією вимоги надати саме 2 окремі договори, обсяг який є не менше 50% обсягу, що є предметом даної процедури закупівлі, оскільки такі спростовуються дослідженою судом тендерною документацією, про що було зазначено раніше.

Суд також звертає увагу на те, що КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» не наводить жодних аргументів стосовно недотримання учасником закупівлі вимоги тендерної документації в частині мови тендерної пропозиції.

Поряд з цим, висновки Держаудитсулжби щодо ненадання учасником закупівлі усіх необхідних сертифікатів для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної адміністративної справи. Так, судом було досліджено надану ТОВ «ОЛЛТЕХ» тендерну пропозицію з долученими до неї документами та з`ясовано, що зазначеним учасником було завантажено паспорти якості та сертифікати відповідності вимогам ДСТУ EN 12201-2:2018 на запропоновані поліетиленові водопровідні труби.

Будь-яких аргументів невідповідності поданих 3-ю особою сертифікатів та паспортів якості або їх недостатності відповідач в ході розгляду даної адміністративної справи не наводив.

Нормами абз. 3, 6 пп. 2 п. 41 Особливостей, що також кореспондується з положеннями абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією; або не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

Верховним Судом також неодноразово була висловлена правова позиція, згідно з якою умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону (ст. 22, п. 29, 30 ч. 1 ст. 1), мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі ст. 30 Закону. В свою чергу прийняття такої пропозиції замовником є порушенням ч. 1 ст. 30 Закону. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня 2020 року у справі №826/14940/18, від 29 квітня 2020 року у справі №826/7167/17, від 03 серпня 2023 року у справі №640/1056/21.

Разом з тим, в спірних правовідносинах, незважаючи на недотримання учасником процедури закупівлі усіх встановлених тендерною документацією вимог, КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» таку пропозицію не відхилив.

Більше того, за результатами проведеної закупівлі КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» укладено з переможцем ТОВ «ОЛЛТЕХ» договір поставки товару, умови якого відрізняються від умов закупівлі, а саме, в частині кількості придбаного товару. Так, в опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні замовник зазначив придбання 447 одиниць товару, що також узгоджувалося з долученим до тендерної документації проектом договору та специфікації до нього, натомість згідно з укладеним з ТОВ «ОЛЛТЕХ» договором позивач придбав тільки 445 одиниць товару (без 10 одиниць ущільнювачів розтубу Д125 та 15 одиниць ущільнювачів розтубу Д175), що суперечить положенням ст. 41 Закону.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказана вимога також узгоджується з положеннями п. 18 Особливостей та повинна бути дотримана усіма учасниками процедури закупівлі.

При цьому суд відхиляє твердження позивача про допущену при виготовленні рішення технічну описку, оскільки будь-яких відомостей щодо внесення змін до нього в порядку, встановленому Законом, з метою виправлення такої суду надано не було. Також позивач не надав жодних доказів на підтвердження поставки 3-ю особою одиниць товару у заявленій в тендерній документації кількості.

Згідно пп. 2 п. 21 Особливостей та п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

В оскарженому висновку Держаудитслжуба запропонувала КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» усунути виявлене порушення шляхом розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року №280/8475/20 та від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, та спростовує твердження позивача про неможливість розірвання укладеного з ТОВ «ОЛЛТЕХ» договору в односторонньому порядку.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Таким чином, провівши правовий аналіз законодавчих вимог, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд вважає, що оскаржений висновок прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому скасуванню не підлягає.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову питання розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» (місцезнаходження: вул. Митна, буд. 1, м. Ужгород, Закарпатська область, 88017, код ЄДРПОУ - 03344326) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ - 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЛТЕХ» (вул. Насипна, буд. 46/1, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 33614498) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 24 листопада 2023 року.

СуддяР.О. Ващилін