Постанова

від 22.11.2023 по справі 160/877/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/877/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Білак С.В., Ясенової Т.І.,

секретарі судового засідання Рівній В.В.

за участі представника позивача Лісовської О.А.,

представника відповідача Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/877/21 (головуючий суддя першої інстанції Кучугурна Н.В.) за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач 20.01.2021 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 16.03.2021 року та від 22.03.2021 року просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №6 від 23.12.2020 року (додаток 2 до протоколу №15 від 23.12.2020 року) про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284-к від 10.03.2021 року про звільнення його з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року;

- поновити його в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведення співбесіди 23.12.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора з`явились підсумки атестації Одинадцятої кадрової комісії, у яких зазначено про прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним співбесіди. Позивач вважає, що чинне законодавство не наділяє членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в прокуратурі виключно на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих та, як наслідок, неправомірних рішень. Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органу прокуратури, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісіє рішення. Натомість, мотиви та підстави для прийняття рішення Одинадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації йому не відомі, копії документів, які були предметом дослідження кадрової комісії, не надано, та всупереч вимогам чинного законодавства у позивача взагалі відсутнє саме оскаржуване рішення. 16.12.2020 року на його електронну адресу від Одинадцятої кадрової комісії в порядку встановленому положенням надійшло звернення та запропоновано надати відповіді на поставлені Комісією запитання та надати підтверджуючі докази. 20.12.2020 року на електронну поштову адресу Комісії позивачем направлено відповіді на поставлені комісією запитання щодо розміру доходу від надання в оренду майна, умов оренди низької вартості оренди (ціна оренди) та надано підтверджуючі документи. Позивач вказує на те, що судження членів комісії щодо можливої низької вартості орендної плати не відповідають дійсності, зазначена орендна плата зумовлена станом приміщення та користування ними близькими родичами сім`ї, які займаються підприємницькою діяльністю. Щодо сплати податків у зв`язку із отриманням доходу від надання майна в оренду, позивачем вказано, що ним направлялись на адресу комісії копії податкового повідомлення-рішення від 13.03.2019 року щодо сплати суми податкового зобов`язання в розмірі 26474,54 грн. та квитанції №32 від 14.05.2019 року про сплату такого податку. Позивач вважає, що в повному обсязі виконав вимоги податкового та антикорупційного законодавства, задекларувавши своє майно та доход у порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції». Будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні нього в частині задекларованих відомостей не виявлено. Крім того, зазначає, що згідно з текстом рішення Комісії від 23.12.2020 року №6, єдиною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації є виключно незгода Комісії з вартістю (розміром) орендної плати, зазначеної орендодавцем в договорах оренди, яка на думку членів комісії, є нижче ринкової, та не може відповідати дійсності. Підставою для винесення наказу в.о. керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №284к про звільнення його з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року слугувало оскаржуване рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.12.2020 року №6.

По вказаній справі судами першої та апеляційної інстанції приймались рішення відповідно від 15.04.2021 року та від 21.07.2021 року (а.с. 184-194 т.2, а.с.132-136 т.3).

Постановою Верховного Суду від 27.10.2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2022 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського окружного аміністративного суду.

У своїй постанові Верховний Суд зазначив, що відповідно до матеріалів справи, Комісія дійшла висновку про те, що у позивача (прокурора) відсутня морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури. Верховний Суд зазначив, що під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов`язку та дотримання правил етики. Однак, судами попередніх інстанцій не досліджено поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо здачі в оренду нежитлових приміщень, зокрема, визначення орендної плати із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.12.2020 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284-к від 10.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по 15.04.2021 року у розмірі 25492 грн. 08 коп.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року та в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 25492,08 грн..

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи. Скаржник вказує, що позивачем у відповідності до вимог Закону №113-IX та Порядку №221 було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у звязку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки. У звязку з цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідач зазначає, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. За результатами співбесіди комісія зясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до декларацій за 2015-2019 роки, поданих позивачем, останній отримує дохід від здачі в оренду нерухомого майна. На запитання членів комісії, чому щомісячна орендна плата за користування вищевказаними приміщеннями становить фактично 12,5 грн. за 1 кв.м., що є нижче ринкової, прокурор переконливої відповіді не надав. Натомість прокурор повідомив, що коштів від здачі в оренду вказаного обєкту нерухомості не отримує. З урахуванням викладеного, комісія дійшла висновку, що у прокурора відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обовязків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури. Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не здійснювалися у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторинг способу його життя під час проведення з ним співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача. Тому кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог корупційного законодавства. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п.п.2 п.12 розділу II Закону №113-ІХ. Крім того, комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що також регульовано як Законом №113-ІХ, так і Порядком №221. Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Тому діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності НАЗК та інших органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. За наведених обставин, підстав для задоволення судом позовних вимог відсутні.

Відповідач - Дніпропетровська обласна прокуратура приєднався до апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив в задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстканції залишити без змін.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просила залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач в судове засідання апеляційної інстанції не прибув, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 19.08.2013 року, остання посада - прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (даліпо тексту - Порядок №221).

Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 81 бал та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали вербальний блок, 114 балів абстрактно-логічний блок, 103 бали середній арифметичний бал та був допущений до етапу співбесіди.

Рішенням Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.12.2020 року прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію.

Підставою прийняття вказаного рішення комісії зазначено те, що у прокурора відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Наказом виконувача обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10.03.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року, із зазначенням підстави звільнення - рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.12.2020 року №6.

Позивач не погодившись з вказаними рішенням та наказом, оскаржив їх до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту -Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Під час розгляду справи встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. Доказів зворотного позивачем не надано.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 81 бал.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації та його було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №97 від 18.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора - 93 бали.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем за результатами цього тестування набрано 92 бала вербальний блок, 114 балів абстрактно-логічний блок, 103 бали середній арифметичний бал та був допущений до етапу співбесіди.

Позивач успішно пройшов другий етап атестації та його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Вказані обставини сторонами не спростовуються та не заперечуються.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Вирішуючи питання про обґрунтованість позовних вимог та рішення суду першої інстанції, з огляду на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27.10.2022 року, якою справа №160/877/21 направлена на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, апеляційний суд зазначає про таке.

Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Як зазначалось вище, 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відтак, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

З системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, суд зазначає, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі №640/1219/20).

Крім цього, суд зауважує, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Наприклад, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа №819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа №2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа №640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи №120/3794/20-а, №640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа №640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа № 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа № 560/214/20), не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду про те, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

Як зазначалось вище, порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

Так, пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 встановлено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Своєю чергою, пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Тобто, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Як уже встановлено судом, за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 23.12.2020 року №6 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі №120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Окрім того, варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Так, у спірному рішенні Кадрової комісії зазначено, що у прокурора (позивача у справі) відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що сприяє формуванню довіри до прокуратури.

В обґрунтування рішення №6 від 23.12.2020 року комісією зазначено наступне.

ОСОБА_1 за договором дарування нерухомого майна від 22.04.2011 року отримав безоплатно від ПП «Глорія» (код ЄДРПОУ 20243029) у власність нежитлову будівлю загальною площею 256,1 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (ринок). Обставини набуття позивачем у власність нерухомого майна та правомірність укладення договору дарування не були предметом дослідження Комісії.

Комісією встановлено, що відповідно до поданих прокурором Декларацій за 2015-2019 роки, останній отримує дохід від здачі в оренду нерухомого майна в розмірі: 2015 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2016 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2017 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2018 рік - 6000 грн. від ОСОБА_2 , 6000 грн. від ОСОБА_3 ; 2019 рік - 3000 грн. від ОСОБА_2 ; 6000 грн. від ОСОБА_3 , 2000 грн. від ОСОБА_4 ..

З документів та пояснень, наданих прокурором слідує, що вищевказане приміщення складається, зокрема, з торгових залів, розташованих на 1-му версі та кладових на 2-му поверсі, загальною площею 256,1 кв.м та використовується орендарями для продажу побутових товарів.

На запитання членів Комісії щодо вартості оренди, прокурор надав:

- договір оренди від 01 травня 2019 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно,

- договір оренди від 01 січня 2019 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно;

- договір оренди від 01 вересня 2019 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно.

На запитання членів комісії, чому щомісячна орендна плата за користування вищевказаним приміщенням становить фактично 12,5 грн. за 1 кв.м, що є значно нижче ринкової, прокурор переконливої відповіді не надав.

Натомість, прокурор повідомив, що коштів від здачі в оренду вищевказаного об`єкту нерухомості не отримує.

Надаючи оцінку описаним висновкам Кадрової комісії, суд зазначає, що у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 Закону №1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказані вище висновки викладені у постановах Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а, від 26 січня 2023 року у справі №260/2643/20.

Невідповідність прокурора Очеретяного Д.А. критерію доброчесності Кадрова комісія мотивувала тим, що він, перебуваючи на посаді прокурора встановив таку орендну плату за користування нежитловою будівлею загальною площею 256,1 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (ринок), яка є значно нижчою ринкової.

Суд зазначає, що закріплений у статті 24 Конституції України принцип рівності всіх громадян перед законом, як конституційна гарантія правового статусу особи, означає рівну для всіх обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені.

Право громадян здійснювати свої цивільні права вільно, на власний розсуд закріплено в статті 12 Цивільного кодексу України. Наведеною нормою також установлено, що особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

Слід зазначити, що в цьому випадку оформлення договору оренди здійснювалося позивачем, як громадянином, а не як прокурором. Тож, оскільки у спірному рішенні Кадрової комісії не зазначено, із посиланням на відповідні докази, про те, що приміщення було передано позивачем в оренду з порушенням норм чинного законодавства, то сам по собі факт передачі приміщення позивачем в оренду за певною ціною не свідчить про його недоброчесність, як прокурора, позаяк жодний законодавчий акт не забороняє громадянину, який обіймає посаду прокурора, отримувати/передавати приміщення в оренду за встановленим на його власний розсуд розміром орендної плати.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів пояснила, що Кадрова комісія на момент співбесіди з позивачем не мала документів щодо розміру ринкової орендної плати будь-якого нежитлового приміщення відповідного технічного стану та у відповідній місцевості. Як пояснила представник, такі документи відсутні у відповідачів і на теперішній час.

Вказане спростовує посилання відповідача в апеляційній скарзі про обгрунтованість рішення Одинадцятої кадрової комісії щодо недоведеності ОСОБА_1 розміру щомісячної орендної плати за користування вищевказаним приміщенням за договорами.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що наведені у спірному рішенні Кадрової комісії висновки про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, що є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання такого рішення протиправним і скасування.

До того ж, у діях ОСОБА_1 , пов`язаних із передачею майна в оренду, Кадровою комісією не встановлено грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення Кадрової комісії від 23.12.2020 року №6 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним і підлягає скасуванню. Зазначені у рішенні висновки ґрунтуються на припущеннях, непідтверджені будь-якими доказами, які окремо, так і в сукупності не можуть свідчити про невідповідність прокурора ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 року в адміністративній справі №160/877/21 прокурору ОСОБА_1 надано можливість повторно пройти третій етап атестації у формі співбесіди.

Як встановлено з матеріалів справи та підтверджено представником відповідачів в судовому засіданні апеляційної інстанції, 12.10.2022 року Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведено третій етап атестації ОСОБА_1 у формі співбесіди. Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійній етиці та доброчесності прокурора (позивача), що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп.2 п.12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІX. Під час проведення 12.10.2022 року співбесіди потворно досліджено питання, які були предметом дослідження та обговорення 23.12.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12.10.2021 року №1 позивача визнано таким, що успішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення Тринадцятої кадрової комісії прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області (наказ від 08.11.2021 року №3502к). Підставами для видачі цього наказу є: заява ОСОБА_1 , рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12.10.2021 року №1.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів пояснила, що позивач приступив до виконання своїх посадових обов`язків і продовжує їх сумлінно виконувати. Рішення суду у даній справі не може ніяким чином вплинути на виконання позивачем посадових обов`язків на теперішній час.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що оскільки рішення Одинадцято кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 визнано судом протиправним і таким, що підлягає скасуванню, підлягає визнанню протиправним та скасуванню рішення виконуючого обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10.03.2021 року, яким позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді, суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Оскільки позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, він підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року (перший робочий день після дня звільнення 12.03.2021 року).

Таким чином, позовні вимоги про поновлення на посаді є такими, що підлягають задоволенню частково.

Період вимушеного прогулу (з 15.03.2021 року - наступний робочий день після звільнення, по 15.04.2021 року - день ухвалення рішення суду про поновлення позивача на посаді) та розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу 25492,08 грн. (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, судом першої інстанції визначено правильно та сторонами не оскаржуєтья.

Стовно зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншої уповноваженої комісією, створеною з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення таких позовних вимог.

Зазначене вище не суперечить вимогам пунктам 6 - 8 розділу І Порядку №221 з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (рішення від 13.01.2011 року (остаточне) по справі «Чуйкіна проти України (заява №28924/04), рішення від 21.02.1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A №18) та пункту 1 статті 6 Конвенції.

Як зазначалось вище, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 року в адміністративній справі №160/877/21 в частині надання прокурору ОСОБА_1 можливості повторно пройти третій етап атестації у формі співбесіди вже відповідачами виконано.

На підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12.10.2021 року №1 (позивача визнано таким, що успішно пройшов атестацію) прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області (наказ від 08.11.2021 року №3502к).

Рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог сторонами не оскаржуться, а тому апеляційним судом в цій частині рішення суду не перевіряється.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене вище, апеляційний суд вває, що позовні вимоги належать частковому задоволенню, як вірно висновку дійшов суд першої інстанції.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/877/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/877/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 листопада 2023 року.

Головуючий - суддяІ.В. Юрко

суддяС.В. Білак

суддяТ.І. Ясенова