Постанова

від 21.11.2023 по справі 160/16370/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/16370/22Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі №160/16370/22 (суддя Царікова О.В.)

за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція»

до Східного офісу Держаудитслужби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім РА»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-006916-с, який оприлюднений в системі закупівель 28.09.2022, в частині, що стосується встановлених порушень вимог частини 6 ст. 33 та частини 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позовні вимоги обґрунтовані помилковістю висновків, зробленими відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі, про порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції. Позивач зазначає, що договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та переможцем конкурсу - ТОВ «Торговий дім РА» від 04.05.2022 № 53-124-01-22-17690 укладений відповідно до умов тендерної пропозиції учасника та в межах 20-ти денного строку з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, тому порушення, про які вказує відповідач, ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» допущено не було.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено.

Суд виходив з того, що Законом України «Про публічні щакупівлі» № 922-VIII встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору. Закон № 922-VIII не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору, а саме: уточнення, які деталізують поставку товару, виключення пункту договору, який дублює зміст іншого пункту, не змінюючи при цьому суті договору, які у розумінні приписів ст. 638 Цивільного кодексу України не є істотними умовами договору, позаяк не визначені законом як такі, що у даному випадку, та не потребували досягнення згоди за заявою сторін цього договору, при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Суд за встановлених у справі обставин дійшов висновку, що не є порушенням вимог ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ «Торговий дім РА» договору про закупівлю деталізація поставки товару та виключення пункту договору про звільнення сторін договору від відповідальності за наявності форс-мажорних обставин, про що вже було обумовлено у іншому пункті договору.

Щодо зобов`язання, яке міститься в оспорюваному висновку, про здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690, суд додатково зауважив з посиланням на норми Цивільного та Господарського кодексів України, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Скаржник наполягає на тому, що з учасником закупівель ТОВ «Торговий дім РА», яке стало переможцем процедури закупівлі, укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII. Позивач, зазначаючи у позовній заяві, що всі істотні умови договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 не відрізняються від проекту договору до тендерної документації від змісту пропозицій не врахував, що ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII містить загальну вимогу до усіх умов договору про закупівлю, а саме: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця закупівлі. З огляду на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе. Таким чином, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Позивач зазначає, що ч. 6 ст.33 Закону № 922-VIII не є тією нормою спеціального закону, яка визначає вимоги до договору про закупівлю. Стаття 33 включена до розділу IV «Відкриті торги» Закону України «Про публічні закупівлі» та містить вимоги лише до процедури укладення договору про закупівлю. Дана норма безпосередньо встановлює строк, в який замовник має укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі. Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII позивач вказує, що умови укладеного з переможцем договору про закупівлю не відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, яка повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника. Всі істотні умови договору відповідають проекту договору, який є додатком № 5 до тендерної документації замовника та не відрізняються від змісту тендерної пропозиції. З приводу наведених скаржником аргументів щодо правомірності способу усунення виявленого відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення позивач зазначає, що Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не наділяє відповідача правом та повноваженнями вимагати усунення порушень визначеним ним шляхом. Додатково позивач зауважує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-27- 006916-с не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690, укладеним за результатами проведеного тендеру. Водночас позитвачем повідомлено, що зобов`язання сторін згідно з укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-01-27-006916-е між ДГІ «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Торговий дім РА» договором від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 з поставки товару та його оплати виконані сторонами в повному обсязі в строки визначені умовами договору. Інформація у вигляді звіту про виконання договору про закупівлю від 04.05.2022 №53- 124-01-22-17690 10 березня 2023 року оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro.gov.ua за номером ID: UA-2022-01-27-006916-C .

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівель відкритих торгів UА-2022-01-27-006916-с з предметом закупівлі «Рукавиці та рукавички в асортименті», код 18140000-2 згідно ДК 021:2015: Аксесуари до робочого одягу.

За результатами проведеної процедури закупівель Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», як замовником, визначено переможця Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім РА», з яким укладено договір поставки №53-124-01-22-17690 від 04.05.2022.

На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 09.09.2022 №259 проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-27-006916-с, за результатами якого Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-27-006916-с.

Згідно пункту 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» означеного висновку відповідачем встановлено, що замовником у п. 2 Розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів. Проте, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості змін, доповнення або корегування умов договору на стадії укладання суперечить вимогам ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

Відповідно до п. 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовником зазначено, що істотні умови до договору викладені в Додатку №5 відповідно до вимог статей 41 і 43 Закону. Проте, з учасником ТОВ «Торговий дім РА», який став переможцем процедури закупівлі, укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: в умовах розділу 6 «Права та обов`язки сторін» договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проекту договору (Додаток №5 тендерної документації) та в розділі 7 Форс-мажорні обставини» вказаного договору поставки не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7 проекту договору, що є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII. При цьому, ТОВ «Торговий дім РА» погодився з основними умовами проекту договору, які зазначені у Додатку №5, та підписав свою цінову тендерну пропозицію (файл: Тендерна пропозиція (цінова).pdf 31.03.2022 09:37). Надані протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 20.09.2022 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростовують виявленого порушення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Східного офісу Держаудитслужби позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Рукавиці та рукавички в асортименті» від 28.09.2022 №UA-2022-01-27-006916-с, в частині, що стосується встановлених порушень вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач звернувся до суду з цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Як встановлено вище, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено про допущені порушення вимог ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Статтею 41 Закону № 922-VIII встановлені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41).

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За правилами ч.5 ст.41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених цією ж нормою.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем, що відповідно до ч.1 ст.638 ЦК України, ч.2 ст.180 ГК України істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Замовник під час публікації тендерної документації публікує проект договору (оферту), усі умови якого згідно ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України, ч.2 ст. 180 Господарського кодексу України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.

Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

В той же час в спірному випадку за висновком відповідача суть виявленого ним порушення ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII полягає в тому, позивачем з учасником ТОВ «Торговий дім РА», який став переможцем процедури закупівлі, укладений договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: в умовах розділу 6. «ПРАВА ТА ОБОВ`ЯЗКИ СТОРІН» договору поставки від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проекту договору (Додаток №5 тендерної документації), а в розділі 7. «ФОРС - МАЖОРНІ ОБСТАВИНИ» вказаного договору поставки не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7 проекту договору, що є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Стосовно виявлених відповідачем порушень суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, який дослідив обставини справи і надав їм правильну оцінку.

Як встановлено судом з цього приводу, у складі тендерної документації міститься проект договору (Додаток № 5).

Надана учасником - ТОВ «Торговий дім РА» тендерна пропозиція щодо участі у відкритих торгах на закупівлю «Рукавиці та рукавички в асортименті» відповідала вимогам тендерної документації замовника. Форма та зміст тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім РА» оформлена у відповідності до долученого до тендерної документації (додатку №4) форма «Тендерна пропозиція», з зазначенням предмету закупівлі (найменування, кількість, якість), умов розрахунків, умов та місця постачання, ціною, строком постачання та гарантіями виробника (вказати термін гарантії, якщо є).

Проте на відміну від проекту договору поставки у підписаному між ТОВ «Торговий дім РА» та позивачем договорі змінено підпункти 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 «Права та обов`язки», виключено пункт 7.5 розділу 7 «Форс-мажорні обставини» проекту договору.

З матеріалів справи вбачається, що п.6.3.3 проекту договору визначає, що постачальник зобов`язаний: «Забезпечити наявність гарантії виробника на Товар протягом

---

. (Гарантії виробника визначаються відповідно до нормативно-технічної документації на товар.)».

Пункт 6.3.4 проекту договору визначає, що постачальник зобов`язаний: «Протягом гарантійного строку Товар та/або його складові частини, які виявляться дефектними чи такими, що не відповідають умовам договору, усунути за свій рахунок виявлені недоліки чи замінити дефектні частини у строки погоджені з Покупцем, але не більше 20 календарних днів з дати отримання повідомлення (направлене рекомендованим листом з описом вкладення та з повідомленням про вручення) від Покупця про виявленні недоліки».

В тендерній пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім РА» відсутні умови щодо гарантії виробника, зокрема, відсутній термін гарантії на товар, що саме і стало підставою для не включення означених вище пунктів 6.3.3, 6.3.4 проекту договору до укладеного позивачем з ТОВ «Торговий дім РА» як переможцем договору від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690.

За таких обставин вважається, що умови укладеного договору від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 відповідають тендерній пропозиції ТОВ «Торговий дім РА» і не суперечать тендерній документації, що виключає порушення ч.4 ст.41 Закону №922-VIII.

Пункт 7.5 проекту договору визначає, що «Наявність форс-мажорних обставин звільняє Сторони від відповідальності за невиконання/неналежне виникнення зобов`язань за договором».

Не включення цього пункту проекту договору до договору від 04.05.2022 №53-124-01-22-17690 обумовлено тим, що п.7.1 проекту договору містить аналогічну умову, а саме: «Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, зазначених в п.2 ст. 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні», які не існували під час укладання договору та виникли поза волею Сторін».

Крім того, за прямою нормою ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Отже, оскільки вказане питання врегульовано на законодавчо рівні, наявність в договорі наведеної вище умови не є обов`язковою.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про відсутність порушень, про які вказує відповідач в оскаржуваному Висновку.

Суд апеляційної інстанції вважає, в даному випадку висновки відповідача ґрунтуються на помилковому розумінні наведених вище правових норм, які вимагають, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41).

Згідно ч.1 ст. 180 Господарського кодексу України, на який також посилається відповідач, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Отже, встановлена на законодавчому рівні вимога, що умови договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, полягає в тому, що умови такого договору, а не його редакція (текстовий зміст) мають відповідати тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі. Тим більше, законодавець не вимагає відповідності (аналогічності) тексту укладеного договору наявному у складі тендерної документації замовника проекту договору.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає прийнятним врахування судом першої інстанції висновків в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21, згідно яким умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Також у цій постанові Верховним Судом зазначено, що договір про закупівлю має основуватися на проекті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови, але це не заперечує й того, що умови проекту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком нікчемність договору про закупівлю, є необґрунтованими та безпідставними.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив правильне рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі №160/16370/22 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяІ.Ю. Добродняк

суддяН.А. Бишевська

суддяЯ.В. Семененко