Рішення

від 16.11.2023 по справі 910/2897/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.11.2023Справа № 910/2897/22

За позовом Приватного підприємства "Дивоцвіт"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)»

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Горенюк Т.О.

Представники учасників справи:

від позивача Курзін О.А.;

від відповідача Чернюшок М.І.;

від третьої особи Федоренко О.В.

В судовому засіданні 16.11.2023 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників учасників справи, що повне рішення буде складено 30.11.2023 року, проте з технічних причин повне рішення складено 05.12.2023 року.

СУТЬ СПОРУ:

04 квітня 2022 року до Господарського суду міста Києва від Приватного підприємства "Дивоцвіт" (позивач) надійшла позовна заява б/н від 04.03.2022 року до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи № 910/2897/22 здійснювати у порядку загального позовного провадження та повідомлено учасників справи, що дата, час і місце підготовчого засідання у цій справі будуть визначені судом після припинення воєнного стану в Україні, про що учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

З огляду на те, що на території міста Києва, де здійснює свою діяльність Господарський суд міста Києва, не ведуться активні бойові дії, з метою забезпечення конституційних прав учасників справи на судовий захист, безперервного здійснення правосуддя та дотримання розумності строків розгляду справ, суд призначив справу № 910/2897/22 до розгляду у судовому засіданні на 09.06.2022 року, про що учасників справи було повідомлено ухвалою суду від 19.05.2022 року.

В підготовчих засіданнях 09.06.2022 року, 23.06.2022 року та 14.07.2022 року судом оголошувалася перерва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 року призначено у справі № 910/2897/22 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, зобов`язано учасників судового процесу надати на вимогу експерта всі необхідні для проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності документи та зупинено провадження у справі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 року апеляційну скаргу Антимопольного комітету України залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2022 року у справі № 910/2897/22 - без змін.

29.05.2023 року через відділ діловодства суду Науково-дослідного центру судової експертизи у сфері інформаційних технологій та інтелектуальної власності Міністерства юстиції України супровідним листом № 447/502-16-23/5 від 15.05.2023 року були повернуті матеріали справи № 910/2897/22 разом з висновком експертів № 160/1/23 від 15.05.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 року поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 11.07.2023 року.

19.06.2023 року через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» надійшла заява б/н від 12.06.2023 року «Про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору». Вказана заява обґрунтована тим, що (1) справа АМКУ, рішення в якій оскаржується в даній справі, була порушена за заявою Товариства; (2) рішенням констатовано обставини недобросовісної конкуренції з боку позивача стосовно Товариства; (3) відповідне рішення було прийняте АМКУ в рамках передбаченого законом порядку захисту прав та законних інтересів Товариства; (4) рішення АМКУ стосується прав та законних інтересів Товариства, які пов`язані із захистом від дій, що кваліфіковані АМКУ як недобросовісна конкуренція, та від неправомірного, на думку Товариства, використання позивачем відповідних позначень, причому право Товариства не визнається та оспорюється позивачем у даній справі.

В підготовчому засіданні 11.07.2023 року судом оголошувалася перерва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», підготовче засідання відкладено на 07.09.2023 року.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 07.09.2023 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/2897/22 до судового розгляду по суті на 12.10.2023 року.

05.10.2023 року через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» надійшло клопотання б/н від 05.10.2023 року «Про приєднання доказу до матеріалів справи», в якому третя особа просить приєднати до справи та прийняти до розгляду Висновок експерта від 19.09.2023 року № 21596/23-53 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, складений судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

В судовому засіданні 12.10.2023 року судом оголошувалася перерва.

В судовому засіданні 16.11.2023 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов. Представники відповідача та третьої особи проти позовних вимог заперечили та просили суд відмовити в позові.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням від 23.12.2021 року № 716-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" Антимонопольним комітетом України визнано, що Приватне підприємство "Дивоцвіт" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення упаковок клеїв "MetaFix Флізелін Преміум", "MetaFix Вініл Індикатор", "MetaFix Універсал Спеціал", схожого на оформлення упаковок клеїв "Metуlan флізелін", "Меtуlan Вініл Преміум", "Меtуlаn Універсал Преміум" виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)", без його дозволу (згоди), яке Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)" раніше за Приватне підприємство "Дивоцвіт" почало використовувати у своїй господарській діяльності для оформлення упаковок клеїв "Metуlan флізелін", "Меtуlan Вініл Преміум", "Меtуlаn Універсал Преміум", що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)" (п. 1 резолютивної частини рішення); зобов`язано Приватне підприємство "Дивоцвіт" у двомісячний строк із дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання оформлення упаковок клеїв "MetaFix флізелін Преміум", "MetaFix Вініл Індикатор", "MetaFix Універсал Спеціал", схожого на оформлення упаковок клеїв "Metуlаn Флізелін", "Меtуlan Biнiл Преміум", "Меtуlаn Універсал Преміум" виробництва товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)", без його дозволу (згоди), яке Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)" раніше за Приватне підприємство "Дивоцвіт" почало використовувати у своїй господарській діяльності для оформлення упаковок клеїв "Metуlan флізелін", "Меtуlan Biнiл Преміум", "Меtуlаn Універсал Преміум", що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Хенкель Баутехнік (Україна)".

За зазначене порушення на Приватне підприємство "Дивоцвіт" накладено штраф у розмірі 1 658 116,00 грн.

Правовідносини, пов`язані із захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до частини 1 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак, розглядаючи позов про визнання протиправними та скасування рішення Антимонопольного комітету України, суд зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали докази, на підставі яких відповідачем встановлено, що оформлення упаковок клеїв «MetaFix флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал» (виробництва Позивача) схоже на оформлення упаковок клеїв «Metуlan флізелін», «Меtуlan Biнiл Преміум», «Меtуlаn Універсал Преміум» (виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» (п. 122 рішення). Цей висновок було зроблено на підставі аналізу даних соціологічного опитування 302 респондентів та висновку експертів за результатами проведення комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 22.03.2021 року № 20/03-2021. Пункт 115 рішення містить твердження про те, що Приватне підприємство «Дивоцвіт», використовуючи загальну концепцію Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» щодо оформлення упаковок, розмістив основні написи, позначення на упаковках у тих зонах, а також так само, як їх розмістив заявник. Крім того, упаковка (коробка), в яку фасується продукція ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» та ПП «Дивоцвіт», має однакову форму та розмір.

У рішенні від 23.12.2021 року № 716-р Антимонопольним комітетом України встановлено, що:

- оформлення упаковки «MetaFix флізелін Преміум» схоже з оформленням упаковки «Меtуlаn Флізелін» в попередньому дизайні;

- оформлення упаковок «MetaFix Флізелін Преміум» схоже з оформленням упаковки «Меtуlan флізелін» в новому дизайні;

- оформлення упаковки «MetaFix Вініл Індикатор» схоже з оформленням упаковки «Меtуlan Biнiл Преміум» в попередньому дизайні;

- оформлення упаковки «MetaFix Вініл Індикатор» схоже з оформленням упаковки «Меtуlan Biнiл Преміум»;

- оформлення упаковки «MetaFix Універсал Спеціал» схоже з оформленням упаковки «Меtуlаn Універсал Преміум»;

- оформлення упаковки «MetaFix Універсал Спеціал» схоже з оформленням упаковки «Меtуlаn Універсал Преміум» в новому дизайні.

Схожість всіх упаковок ПП «Дивоцвіт» із упаковками ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» відбувається за рахунок загальної композиції елементів, графічного вирішення та просторового розміщення основних написів і зображень, використаних шрифтів, загального кольорового вирішення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням та для з`ясування питання про те, чи є схожими оформлення порівнюваних у рішенні упаковок позивача із упаковками ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», ПП «Дивоцвіт» звернулося до судового експерта Андрєєвої Альони Вікторівни для проведення дослідження, за результатами якого було складено висновок від 23 лютого 2022 року, в якому встановлено наступне:

- знак для товарів і послуг «MetaFix» за свідоцтвом України № 307410, що зареєстрований для товарів 01 класу МКТП не є схожим із міжнародними реєстраціями №№ 1245176 - «METYLAN», 720359 - «Меtуlan», 601263 - «Меtуlan» настільки, що їх можна сплутати;

- зовнішнє оформлення товару «Клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix флізелін Преміум» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlan флізелін» в попередньому дизайні;

- зовнішнє оформлення товару «Клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix флізелін Преміум» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlan флізелін» в новому дизайні;

- зовнішнє оформлення товару «клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix Вініл Індикатор» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlan Biнiл Преміум» в попередньому дизайні;

- зовнішнє оформлення товару «клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix Вініл Індикатор» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlan Biнiл Преміум»;

- зовнішнє оформлення товару «Клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix Універсал Спеціал» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlаn Універсал Преміум»;

- зовнішнє оформлення товару «Клей для шпалер»: лицьова сторона упакування товару «MetaFix Універсал Спеціал» не схоже з оформленням упаковки «Меtуlаn Універсал Преміум» в новому дизайні.

Крім того, у висновку № 15092 від 21.02.2022 року, складеного за результатами проведення товарознавчої експертизи, судовими експертами ТОВ «Київський експертно-дослідний центр» встановлено наступне:

- перелік технічних та якісних характеристик клеїв «MetaFix» Флізелін Преміум Клей для флізелінових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флизелин Премиум Клей для флизелиновых обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Преміум Клей для флізелінових та структурних шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Винил Indicator Клей для виниловых и рельефных обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Преміум Клей для паперових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флізелін Супер Стронг Клей для флізелінових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Індикатор Клей для вінілових і рельєфних шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Спеціал Клей для паперових та вінілових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Економ Клей для всіх видів шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Біг Борд Стайл Клей для паперової рекламної продукції, склохолста та скловолокна BRITISH TECHNOLOGY, який зазначено виробником на пакуванні, відповідає основним технічним характеристикам клеїв крохмальних на основі модифікованого крохмалю призначених для склеювання шпалер та паперової продукції;

- клеї для шпалер «MetaFix» Флізелін Преміум Клей для флізелінових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флизелин Премиум Клей для флизелиновых обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Преміум Клей для флізелінових та структурних шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Винил Indicator Клей для виниловых и рельефных обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Преміум Клей для паперових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флізелін Супер Стронг Клей для флізелінових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Індикатор Клей для вінілових і рельєфних шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Спеціал Клей для паперових та вінілових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Економ Клей для всіх видів шпалер BRITISH TECHNOLOGY мають допустиму для даного виду клеїв окрему характеристику, а саме наявність у своєму складі протигрибкового компонента;

- клеї для шпалер «MetaFix» Вініл Преміум Клей для флізелінових та структурних шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Винил Indicator Клей для виниловых и рельефных обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Індикатор Клей для вінілових і рельєфних шпалер BRITISH TECHNOLOGY мають допустиму для даного виду клеїв окрему характеристику, а саме наявність у своєму складі рожевого індикатора;

- зовнішнє оформлення упаковок клею «MetaFix» Флізелін Преміум Клей для флізелінових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флизелин Премиум Клей для флизелиновых обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Преміум Клей для флізелінових та структурних шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Винил Indicator Клей для виниловых и рельефных обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Преміум Клей для паперових шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Флізелін Супер Стронг Клей для флізелінових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Індикатор Клей для вінілових і рельєфних шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Спеціал Клей для паперових та вінілових шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Універсал Економ Клей для всіх видів шпалер BRITISH TECHNOLOGY, «MetaFix» Біг Борд Стайл Клей для паперової рекламної продукції, склохолста та скловолокна BRITISH TECHNOLOGY виконує функцію етикетки, яка є невід`ємною частиною упаковки, на якій розміщено обов`язкову, передбачену чинним законодавством України, та рекламну інформацію про товар. Обсяг інформації про товар, зазначений на оглянутих упаковках клею для шпалер, є достатнім для інформування споживача про якість та споживчі характеристики товару, та відповідає вимогам ТУ У 20.5-20267969 Клеї для всіх видів шпалер, ДСТУ OIML R79:2017 «Требования к маркировке фасованных товаров» та Закону України «Про захист прав споживачів»;

- елементи зовнішнього оформлення упаковок товарів «MetaFix» Вініл Преміум Клей для флізелінових та структурних шпалер GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Винил Indicator Клей для виниловых и рельефных обоев GERMAN TECHNOLOGY, «MetaFix» Вініл Індикатор Клей для вінілових і рельєфних шпалер BRITISH TECHNOLOGY, зокрема, колір упаковки, потенційно може містити інформацію про окремі технічні характеристики клею, такої як індикація, яка фактично знаходить свій вияв у кольоровому (рожевому) забарвленні місць, на яких нанесено клейовий розчин, через активний колір упаковки товару з метою фокусування уваги покупця, вказана ознака може бути типовою для упаковок продукції такого виду.

За доводами позивача, експертними дослідженнями підтверджується несхожість зовнішнього оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix» із оформленням упаковок «Metуlаn», тому змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» з ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» не відбувається, а деяка схожість у розміщенні елементів на упаковках клею для шпалер «MetaFix» та «Меtуlan» пояснюється вимогами до оформлення цих товарів, та їх призначенням.

На переконання позивача, твердження відповідача про схожість оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix» із оформленням упаковок «Metуlan» не відповідають обставинам справи.

Також судом встановлено, що ПП «Дивоцвіт» є власником прав інтелектуальної власності на промислові зразки: «Етикетка» за свідоцтвом України № 34891 на промисловий зразок, «Етикетка» за свідоцтвом України № 42870 на промисловий зразок та «Етикетка» за свідоцтвом України № 43437 на промисловий зразок. Вказаними свідоцтвами на промислові зразки охороняються зовнішній вигляд лицевої сторони упаковки клеїв «MetaFix» виробництва ПП «Дивоцвіт».

На думку позивача, порівнювані упаковки позивача із упаковками ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» не є схожими; розміщення на порівнюваних упаковках позивача із упаковками ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» основних написів, позначень на порівнюваних упаковках у однакових зонах, форми упаковок, їх розмір та кольори обумовлено вимогами законодавства та якісними характеристиками товарів; ПП «Дивоцвіт» законний власник прав інтелектуальної власності на промислові зразки, які є новими та мають індивідуальний характер.

За наведених вище обставин, позивач вважає, що рішення від 23.12.2021 року № 716-р прийняте відповідачем з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; в рішенні не доведені обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, отже рішення Антимонопольного комітету України від 23 грудня 2021 року № 716-р є незаконним та таким, що підлягає визнанню недійсним.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позовних вимог заперечив. Заперечення відповідача мотивовані тим, що переважна кількість елементів на упаковках «MetaFix флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» та клеїв «Metуlan флізелін», «Меtуlan Biнiл Преміум», «Меtуlаn Універсал Преміум» виробництва ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» розміщується ідентично на площині упаковок. Отже, позивач використовує загальний підхід ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» та сукупність позначень в оформленні упаковок ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)». Зокрема, позивач розмістив основні написи на упаковках у тих зонах, а також так, як їх розмістило ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)». Позивач використовує такі ж самі елементи, як і ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)». Саме сукупність таких дій ПП «Дивоцвіт» щодо використання оформлення упаковок для власної продукції призводить до того, що споживач може сплутати продукцію ПП «Дивоцвіт» з продукцією ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», які розповсюджуються на одному і тому ж ринку, в одних і тих же магазинах і мають майже однакову вартість. Сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує позивач для оформлення упаковок клеїв «MetaFix Універсал Спеціал» та «Меtуlаn Універсал Преміум», і сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує для оформлення упаковок клеїв «Metуlаn Флізелін», «Меtуlan Biнiл Преміум», «Меtуlаn Універсал Преміум» ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», схожа настільки, що їх можна сплутати між собою, за сукупністю домінуючих ознак упаковок. Отже, оформлення упаковки клею «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» схоже на оформлення упаковки клею для шпалер «Metуlаn Універсал Преміум» настільки, що їх можна сплутати, за рахунок загальної композиції елементів, графічного вирішення та просторового розміщення основних написів і зображень, використаних шрифтів, загального кольорового вирішення. Дослідженням сукупності композиційного розміщення та графічного вирішення елементів упаковок продукції ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» та ПП «Дивоцвіт», які впливають на формування їх зовнішнього вигляду, встановлено, що такі елементи схожі між собою та мають ідентичне просторове розташування й кольорове забарвлення на площині та схожість упаковок.

Отже, враховуючи доводи позивача та заперечення відповідача, суд дійшов висновку, що відповідач вказує про схожість словесних елементів «METYLAN» та «METAFIX» та схожість оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix» та упаковок клею для шпалер «Metуlаn».

Відтак, для вирішення питання щодо правомірності рішення Антимонопольного комітету України № 716-р від 23.12.2021 року необхідно встановити не тільки наявність або відсутність факту неправомірності використання позивачем оформлення упаковки «MetaFix флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал», а і настання (або можливість настання) у зв`язку із цими діями таких наслідків неправомірної поведінки як змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» з діяльністю ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», тобто можливістю сплутати відповідну продукцію.

Отже, з метою вирішення спору у справі в частині, що стосується в тому числі законності та обґрунтованості рішення Антимонопольного комітету України № 716-р від 23.12.2021 року необхідно визначити, встановити та перевірити обставини схожості або несхожості оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», « MetaFix Універсал Спеціал » та упаковок клею для шпалер « Metylan Флізелін », «Metylan Вініл Преміум», «Metylan Універсал Преміум» з метою надання оцінки спірному рішенню Антимонопольного комітету України на предмет у тому числі повноти встановлення обставин справи та відповідності висновків обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки Антимонопольного комітету України, викладені у спірному рішенні № 716-р від 23.12.2021 року, ґрунтуються на висновку комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 22.03.2021 року № 20/03-2021 та на проведеному Антимонопольним комітетом України опитуванні щодо сприйняття споживачами схожості оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» та упаковок клею для шпалер «Metylan Флізелін», «Metylan Вініл Преміум», « Metylan Універсал Преміум » виробництва ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)». З урахуванням зазначеного опитування, Антимонопольний комітет України дійшов висновку про можливість змішування діяльності цих підприємств.

Таким чином, результати опитування, проведеного Антимонопольним комітетом України, висновок № 20/03-2021 комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності, складений 22.03.2021 року судовими експертами Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В., та висновок експерта № 04-01/2022 від 23.02.2022 року за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складений судовим експертом Андрєєвою А.В., та висновок експерта № 15092 товарознавчої експертизи від 21.02.2022 року, складений ТОВ «Київський експертно-дослідний центр», містять протилежні висновки.

Обставини схожості оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал», які використовує позивач, з оформленням упаковок клею для шпалер «Metylan Флізелін», «Metylan Вініл Преміум», «Metylan Універсал Преміум», які, за визначенням Антимонопольного комітету України, представлені на території України ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», стосуються об`єктів інтелектуальної власності та можуть бути встановлені виключно за допомогою спеціальних знань, якими суд не володіє.

Таким чином, з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду даної справи, з огляду на те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також на те, що наявні у матеріалах справи результати опитування, проведеного Антимонопольним комітетом України, та висновки за результатами експертних досліджень об`єктів інтелектуальної власності, містять протилежні висновки та є неоднозначними, суд дійшов висновку про наявність сукупності підстав, передбачених ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, для призначення судової експертизи у даній справі.

Згідно з п. 5.1, 5.2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5) основним завданням експертизи об`єктів інтелектуальної власності є визначення властивостей цих об`єктів, до яких належать об`єкти промислової власності, об`єкти авторського права і суміжних прав. При дослідженні об`єктів промислової власності вирішуються питання щодо властивостей цих об`єктів, а саме: знаків для товарів і послуг (торговельних марок); комерційних найменувань; географічних зазначень походження товару; промислових зразків; винаходів і корисних моделей; комерційної таємниці і ноу-хау; раціоналізаторських пропозицій; топографії інтегральних мікросхем; сортів рослин; порід тварин тощо.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу (ст. 100 Господарського процесуального кодексу України) та надає експерту матеріали, необхідні для проведення експертизи (ст. 102 Господарського процесуального кодексу України).

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі) (ч. 3 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, оскільки для повного та вичерпного з`ясування обставин, що мають істотне значення для справи, зокрема, щодо встановлення обставин схожості оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум», «MetaFix Вініл Індикатор», «MetaFix Універсал Спеціал», які використовує позивач, з оформленням упаковок клею для шпалер «Metylan Флізелін», «Metylan Вініл Преміум», «Metylan Універсал Преміум», які, за визначенням Антимонопольного комітету України, представлені на території України ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, якими суд не володіє, з огляду на наявність у матеріалах справи висновків судових експертів, які є взаємо суперечливими, суд дійшов висновку про наявність обставин щодо призначення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у справі № 910/2897/22.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 року призначено судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

За результатами проведення судової експертизи у справі № 910/2897/22 експертами складений висновок № 160/1/23 від 15.05.2023 року.

Відповідно до цього висновку:

- Знак для товарів і послуг «MetaFix» за свідоцтвом України № 307410 , що зареєстрований для товарів 01 класу МКТП не є схожим із міжнародними реєстраціями №№ 1245176 - «METYLAN», 720359 - «Metylan», 601263 - «Metylan» настільки, що їх можна сплутати;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Флізелін Преміум» (фотокопія № 7 на стор. 15 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Флізелін» (фотокопія № 1 на стор. 4 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)»;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Флізелін Преміум» (фотокопія № 7 на стор. 15 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Флізелін» (фотокопія № 2 на стор. 5 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)»;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Вініл Індикатор» (фотокопія № 8 на стор. 16 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Вініл Преміум» (фотокопія № 3 на стор. 6 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)»;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Вініл Індикатор» (фотокопія № 8 на стор. 16 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Вініл Преміум» (фотокопія № 4 на стор. 7 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)»;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Універсал Спеціал» (фотокопія № 9 на стор. 18 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Універсал Преміум» (фотокопія № 5 на стор. 9 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)»;

- Лицьова сторона упакування товару «MetaFix Універсал Спеціал» (фотокопія № 9 на стор. 18 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) не є схожою з лицьовою стороною упакування товару «Metylan Універсал Преміум» (фотокопія № 6 на стор. 10 рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р) настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)».

Висновком № 160/1/23 від 15.05.2023 року підтверджені доводи позивача про несхожість зовнішнього оформлення упаковок клею для шпалер «MetaFix» із оформленням упаковок «Metуlаn», а також про відсутність змішування діяльності ПП «Дивоцвіт» з ТОВ з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)».

Таким чином, рішення від 23.12.2021 року № 716-р прийняте відповідачем з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; в рішенні недоведені обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи. Отже рішення Антимонопольного комітету України від 23 грудня 2021 року № 716-р є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо Висновку експерта № 21596/23-53 від 19.09.2023 року, складеного судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Суд критично ставиться до висновку експерта № 21596/23-53 від 19.09.2023 року та не бере його до уваги під час прийняття рішення у справі № 910/2897/22 з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів справи № 910/2897/22, вказаний висновок складається із самого висновку № 21596/23-53 від 19.09.2023 року, а також листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 18/23 від 26.09.2023 року «Про виправлення технічної описки» з додатком.

Вказаний висновок № 21596/23-53 підготовлений за зверненням представника Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)», яка на вирішення експерта поставила наступні питання:

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Флізелін» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Флізелін» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Вініл Індикатор» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Вініл Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Вініл Індикатор» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Вініл Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Універсал Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

- Чи є зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Універсал Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)?

У відповідь на ці питання експертом надані наступні відповіді:

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер « Metylan Флізелін » виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА);

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Флізелін Преміум» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер « Metylan Флізелін » виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА);

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Вініл Індикатор» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Вініл Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА);

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Вініл Індикатор» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Вініл Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА);

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Універсал Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в новому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА);

- Зовнішнє оформлення упаковки клею для шпалер «MetaFix Універсал Спеціал» виробництва ПП «Дивоцвіт» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки клею для шпалер «Metylan Універсал Преміум» виробництва ТОВ З II «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА)» в попередньому дизайні упаковки настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ПП «ДИВОЦВІТ» та «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНІК (УКРАЇНА).

Як вбачається із висновку № 21596/23-53 вказані відповіді зроблено експертом на підставі зіставлення домінуючих елементів упаковок клею для шпалер « Metylan » та «MetaFix» та порівняння упаковок клею для шпалер «Metylan» Флізелін, «Metylan» Флізелін (попередній дизайн), «Metylan» Вініл Преміум , «Metylan» Вініл Преміум (попередній дизайн), « Metylan », Універсал Преміум (попередній дизайн), « Metylan » Універсал Преміум (новий дизайн) та відповідно « MetaFix » Флізелін Преміум , « MetaFix » Вініл Індікатор , « MetaFix » Універсал спеціал.

Результат порівняння домінуючих елементів упаковок клею для шпалер « Metylan » та « MetaFix » як об`єктів інтелектуальної власності повністю протилежний висновкам судової експертизи, що була проведена у справі № 910/2897/22. Проте, у висновку № 160/1/23 від 15.05.2023 року, що підготовлений судовими експертами Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності під час проведення судової експертизи, зазначено критерії, аналіз порівнюваних елементів і результати оцінки за цими критеріями елементів упаковок клею для шпалер «Metylan» та «MetaFix», а у висновку № 21596/23-53 - ні. Внаслідок цього експертами зроблений висновок про схожість порівнюваних елементів на підставі того, що ці елементи містять деякі однакові літери латинської абетки, складаються із одного слова і мають однакову кількість складів. Однак повністю проігнорована відмінність за іншими ознаками графічного критерію, відмінність за фонетичним і семантичним критеріями, про які зазначено і у висновку № 160/1/23 від 15.05.2023 року, що підготовлений судовими експертами Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності і у висновку від 23 лютого 2022 року судового експерта Андрєєвої Альони Вікторівни на який посилався позивач у своїх позовній заяві.

Щодо проведеного порівняння упаковок клею для шпалер «Metylan» Флізелін, «Metylan» Флізелін (попередній дизайн), « Metylan » Вініл Преміум , « Metylan » Вініл Преміум (попередній дизайн), « Metylan », Універсал Преміум (попередній дизайн), « Metylan » Універсал Преміум (новий дизайн) та відповідно « MetaFix » Флізелін Преміум , « MetaFix » Вініл Індікатор, « MetaFix » Універсал спеціал.

У висновку № 21596/23-53 зазначено про схожість порівнюваних об`єктів. Проте, вказана схожість, на думку експерта досягнена за рахунок схожості світлого та сріблястого кольорів, схожості лінії на упаковках клею «Metylan» із зображенням шпалер на упаковках клею «MetaFix», що не відповідає дійсності. Схожість упаковок «Metylan» Вініл Преміум (попередній дизайн) із упаковкою «MetaFix» Вініл Індікатор, «Metylan» Універсал Преміум (попередній дизайн), «Metylan» Універсал Преміум (новий дизайн) із упакуванням «MetaFix» Універсал спеціал, на думку експерта, відбувається в тому числі за рахунок наявності словесного елемента «Флізелін», що не відповідає дійсності.

Таким чином, з врахуванням вищевказаних зауважень, є всі підстави не брати до уваги твердження із висновку № 21596/23-53, як так, що є неточними і такими, що суперечать іншим матеріалам справи.

Щодо листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 18/23 від 26.09.2023 року суд зазначає наступне.

Вказаний лист містить інформацію про те, що його складено через надходження до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз «Заяви про виправлення описки» від представника третьої особи і запропоновано вищенаведені суперечливі висновки вважати викладеними в іншої редакції. В такий спосіб представник третьої особи та експерт намагалися усунути недоліки висновку № 21596/23-53. Цей факт лише підтверджує висновки суду про неточність вказаного висновку.

Крім того, відповідно до ч. 3,4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Як вбачається з матеріалів справи, заява Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Хенкель Баутехнік (Україна)» від 12.06.2023 року «Про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору» надійшла 19.06.2023 року. Вказана заява розглянута та задоволена судом 25.07.2023 року. Таким чином, фактично з 19.06.2023 року третя особа мала час для зібрання доказів.

Крім того, як вбачається із змісту висновку експерта № 21596/23-53, висновки за результатами проведеного дослідження є фактично такими самими як і у висновку № 20/03-2021 комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності, що складений 22.03.2021 року судовими експертами Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. та який брався до уваги відповідачем під час складення рішення від 23.12.2021 року № 716-р.

Судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн. відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2021 року № 716-р.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45) на користь Приватного підприємства «Дивоцвіт» (ідентифікаційний код 20267969, адреса: 52005, Дніпропетровська обл., Дніпровський р-н, смт Слобожанське, вул. Виробнича, 10) судовий збір - 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 05.12.2023р.

Суддя О.В. Котков