Рішення

від 06.12.2023 по справі 420/19572/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/19572/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Цогогєвої В.С.,

представника позивача Гедікова В.В.,

розглянувши у судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Ген. Петрова, 22, м. Одеса, 65078) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» (вул. Бугаївська, 60, м. Одеса, 65005) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

До суду звернулось Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі УДГ ОМР) до Південного офісу Держаудитслужби (далі Південний офіс ДАС), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.07.2023 року №UA-2023-05-01-000274-а - «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і Доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку №2/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6.

Позивач зазначив, що 25.07.2023 року Південним офісом ДАС оприлюднено оскаржуваний висновок, в якому вказано про наявність порушення законодавства під час проведення закупівлі, яке полягало на думку відповідача у тому, що учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не надав у складі тендерної пропозиції гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги п.2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД, а також у тому, що не надано у складі тендерної пропозиції рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників), тобто ТОВ «ЕВРОДОР» щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури.

Позивач, не погоджуючись з оскаржуваним висновком, вказує, що відповідач стверджує про наявність порушення посилається на те, що учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не надав у складі тендерної пропозиції гарантійний лист. Проте відповідач фактично здійснює тлумачення норм законодавства у сфері публічних закупівель суб`єктивно, застосовуючи власне свавільне тлумачення, оскільки відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист лише у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладення договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більш ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, учасник надає такий гарантійний лист лише при наявності такого випадку (тільки і цьому випадку інформація є принципово важливою для замовника).

У випадку, якщо такі підстави з боку учасника відсутні - вимога щодо надання гарантійного листа до такого учасника не застосовується.

При цьому в тендерній пропозиції вказана вимога зазначена у зв`язку з необхідністю складати тендерною документацію у строгій відповідністю до документальних вимог замовника та з урахуванням п.49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р №1178. Тобто вказана норма є імперативної.

Важливою є інформація саме про факт наявності або відсутності обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для необхідності продовження строку для укладення договору з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. А тому ТОВ «ЕВРОДОР» не повинен був надавати гарантійний лист.

Договір про закупівлю укладено протягом дії пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР», не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладення договору

Позивач звертає увагу на те, що ним в рамках надання відповіді на запит відповідача від 14.07.2023 року на сторінці закупівлі було надано вичерпну аргументовану відповідь на вказані ніби то порушення, однак вказана інформація проігнорована контролюючим органом.

Також, позивач не погоджується з твердженням відповідача, що ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції повинен був надати рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури.

На думку позивача у даному випадку контролюючий орган також невірно тлумачить вимоги тендерної документації замовника.

Так, пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної пропозиції передбачено, що у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається: - документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо); - рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Позивач наголошує, що вказана вимога тендерної документації стосується виключно учасників, які за своєю організаційно-правовою формою є «Об`єднанням учасників».

Вказана вимога була зазначена в тендерній документації, оскільки ст.70 Господарського кодексу України надано право підприємствам на добровільних засадах об`єднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші види діяльності) на умовах і в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» учасником процедури закупівлі можуть бути - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію. Згідно з ч.5 ст.16 Закону у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

У разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання (ч.10 ст.26 Закону).

Позивач стверджує, що вказані вимоги до учасника тендеру жодним чином не стосуються ТОВ «ЕВРОДОР», яке за своєю організаційно-правовою формою не є «Об`єднанням учасників».

Відповідно до п.2.1, п.2.2 Статуту ТОВ «ЕВРОДОР», що був наданий у документах тендерної пропозиції учасника, Товариство є юридичною особою, має самостійний баланс поточні та вкладні (депозити) рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням, інші необхідні реквізити юридичної особи, та може від свого імені укладати будь-які договори.

Позивач вважає, що підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «ЕВРОДОР» відсутні, оскільки його тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

У позові позивач також зазначив, що висновок відповідача є за своїм змістом рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах повноважень органу державного фінансового контролю та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання. Загальними вимогами до акту індивідуальної дії його обґрунтованість та вмотивованість. Позивач вважає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, тобто повинен бути визначений імперативний обов`язковий спосіб його усунення. Вимога відповідача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотримання положень ГКУ та ЦКУ не відповідає таким вимогам.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 07.08.2023 року позовна заява прийнята до розгляду, відкрите провадження по справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що керуючись положенням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснений моніторинг відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку № 2/2023), які проводились Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (оголошення про закупівлю оприлюднено за номером ГО: ІІА-2023-05-01-000274-а), очікуваною вартістю 35087685,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель

Представник вказує, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером Ю: иА-2023-05-01- 000274-а від 25.07.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону.

У висновку вказані встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД

На запит Південного офісу від 14.07.2023 із зазначеного питання Замовник 17.07.2023 надав пояснення, що учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та не повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі укладено на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

Представник відповідача стверджує, що надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД Замовник встановив чітку вимогу для учасників про надання у складі тендерної пропозиції вищезазначеного гарантійного листа.

Також відповідно до п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Учасником закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у процедурі закупівлі.

Представник відповідача вказує, що замовник самостійно визначив вимогу у ТД. Вимоги тендерної документації мають бути чіткими, логічно-викладеними та неоднозначними для розуміння. Представник вважає, що оскільки зазначений документ відповідно до вказаної вимоги викладеної у ТД,, його мають надати як учасники процедури закупівлі, так і їх об`єднання.

Також представник відповідача зазначив, що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ, оскільки не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Представник відповідача вважає оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі законним, обґрунтованим та просить відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позовних вимог та зазначив, що саме замовник самостійно визначає вимоги тендерної документації, окрім обов`язкових для виконання в контексті Закону України «Про публічні закупівлі», однак надання спірного гарантійного листа не входить до вказаного переліку. Представник наголошує, що відповідач трактує вказані вимоги на власний розсуд, не беручи до увагу позицію самого Замовника.

Третя особа без самостійних вимог до суду пояснення щодо заяв по суті учасників справи не надала.

Ухвалою суду від 12.07.2021 року вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 09.08.2021 року. Ухвалою суду від 09.09.2021 року закрито підготовче засідання справа призначена до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача просили задовольнити позовні вимоги з підстав викладених у позові.

Представник відповідача не визнав позовні вимоги та просив відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст.8 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Судом встановлено, що Південним офісом ДАС на підставі наказу №177 від 10.07.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі від 25.07.2023 року №UA-2023-05-01-000274-а - «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і Доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку №2/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 (а.с.135-137).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу ДАС С.Самокіш від 10.07.2023 року.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.07.2023 №330.

У висновку зазначено про встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язання щодо усунення порушень шляхом розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору (а.с.131-134).

Позивач не погодився з вказаним висновком та звернувся до суду в даним позовом.

Розглянувши заяви по суті та надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені ст.31 Закону «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст. 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч.14 ст. 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч.2 ст.28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; - викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; - є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону; - не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до ч.2 ст. 41 цього Закону;- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Підстави відхилення тендерної пропозиції також визначені у п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 року, яка прийнята відповідно до п.3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі (далі Особливості).

Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктами 31,32 ч.1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 ст.22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст.22 визначені відомості, які обов`язково зазначаються у тендерній документації. Згідно з ч.3 ст.22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, обов`язковою умовою щодо вимог, які викладає замовник у тендерної документації є встановлення їх законодавством.

У Висновку у якості порушення зазначено, що у п.2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що у складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕВРОДОР» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД.

У висновку також зазначено, що запит Південного офісу ДАС від 14.07.2023 із зазначеного питання Замовник 17.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що відповідно до вимог ТД від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні, такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма пункту 49 Особливостей є імперативною та підтверджувати її замовнику не потрібно. Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю укладено в строк, визначений пунктом 49 Особливостей, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

Згідно з Висновком дані пояснення на думку контролюючого органу не спростували факту встановленого порушення та необхідності надання учасником тендеру гарантійного листа.

У Висновку вказано, що на порушення пп.2 п.41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення пп.2 п.41 Особливостей.

Дослідженням вказаної частини висновку судом встановлено, що висновок не містить підстави, встановленої ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР», що свідчить про невідповідність в даній частині Висновку вимогам акту індивідуальної дії щодо його обґрунтованості та вмотивованості.

Посилання в цієї частині відповідача на абз.1 ч.3 ст.22 Закону як на підставу відхилення тендерної пропозиції не ґрунтується на положеннях Закону, оскільки підстави відхилення тендерної пропозиції визначені ст.31 Закону, п.44 Особливостей, а абзац 1 ч.3 ст.22 Закону регламентує право замовника зазначати в тендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто таки вимоги повинні бути передбачені законодавством.

Пункт 49 Особливостей, як і ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентує питання рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з ч.1 ст.33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Частиною 2 ст.33 Закону визначена інформація, яка повинна міститися у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з абз 1 п.49 Особливостей - рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до ст.33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст.33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Згідно з абз.4 сп.49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Таким чином, ст.33 Закону, п.49 Особливостей щодо строку укладення договору та можливості його продовження до 60 днів у випадку обґрунтованої необхідності не передбачає надання гарантійного листата та відповідно не має будь-яких правових наслідків на відміну від регламентованих ст.ст.25,27 Закону заходів забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про відсутність у замовника підстав визначених Законом для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» з підстав відсутності гарантійного листа щодо обґрунтованої необхідності продовження строку для укладення договору до 60 днів. Суд вважає прийнятною позицію замовника, що він зазначив про надання гарантійного листа учасником тендеру щодо обґрунтованої необхідності продовження строку для укладення договору до 60 днів, оскільки вказана інформація при наявності вказаних обставин у учасника тендеру є лише інформацією та важливою для нього щодо наявності у учасника обґрунтованих обставин для продовження строку на укладення договору.

Також у Висновку з посиланням на ч.3 ст.22 Закону вказано, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» є ненадання цим учасником у складі тендерної пропозиції рішення (наказу, дозволу тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, що не відповідає пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, в якому замовник зазначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Висновок відповідача ґрунтується на його трактуванні ТД позивача, а саме, що вказана вимога ТД стосується всіх без виключення учасників тендеру, тоді як позивач наполягає на тому, що вимога стосується лише учасника закупівлі, організаційною формою якого є об`єднання учасників. При цьому позивач вказує, що в дужках ним зазначено уточнення, якого учасника вказана вимога стосується, оскільки учасниками процедури закупівлі можуть бути як окремі юридичні особи, так і їх об`єднання.

Що стосується правильності розуміння вказаної вимоги позивач посилається також на нову редакцію Українського правопису щодо вживання розділових знаків, схваленою постановою КМУ №437 від 22.05.2019 року, в яких у параграфі 163 «дужки» зазначено, коли вони ставляться, зокрема, для уточнення попереднього слова (слів).

Суд вважає, що застосовуючи трактування вказаної вимоги ТД на свій погляд та зазначаючи це як порушення законодавства зі сторони позивача, відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; упереджено; не добросовісно, нерозсудливо; непропорційно, зокрема з без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). При цьому суд виходить з наступного.

Пунктом 37 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: - окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; - окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); - об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Частиною 10 ст. 26 Закону, яка регламентує порядок подання тендерної пропозиції, встановлено, що у разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Відповідно до ч.5 ст.16 («Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі») Закону у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Таким чином, учасником процедури закупівлі може бути як окрема юридична особа так і об`єднання юридичних осіб. Враховуючи особливості організаційно-правової форми такого учасника процедури закупівлі як «об`єднання учасників» є логічно-послідовним, що саме такого учасника стосувалась вимога замовника про надання у тендерній пропозиції рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням, зокрема, уповноваженої особи, яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

У той же час ТОВ «ЕВРОДОР» подало тендерну пропозицію як самостійна юридична особа. Відповідно до п 2.2. Статуту, Товариство може від свого імені укладати будь-які договори в тому числі купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, будь-якого відсудження рухомого та нерухомого майна, набувати майнові та пов`язані з ними немайнові права нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському суді.

Судом встановлено, що Висновок відповідача про встановлені порушення у сфері закупівель ґрунтується фактично на власному трактуванні положень ТД без чіткого зазначення порушень у розрізі нормативного правових актів.

За правовим висновком Верховного суду (постанова від 30.11.2021 року у справі № 160/8403/19) відповідачеві не достатньо вказати у змісті Висновку на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Згідно з ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

ЄСПЛ у Рішенні в справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п.50-56) зазначив, що верховенство права - один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Закону України «Про публічні закупівлі» на відміну від ПКУ (пп.4.1.4 п.4 ст.4) не містить принципу презумпції правомірності рішень платника податку, відповідно до якого в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Проте суд вважає, що вказаний принцип співвідноситься з завданням та основними засадами адміністративного судочинства (ст.2 КАС України) та обов`язку суду у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд вважає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлені порушення (які повинні бути доведеними з посиланням на нормативно-правові акти) мають негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Враховуючи недоведеність суб`єктом владних повноважень наявні порушень, вказаних у Висновку, відповідно як наслідки не можуть бути правомірними будь-які вимоги щодо усунення вказаних порушень, у тому числі визначена у висновку вимога розірвати укладений за наслідками тендеру договору.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного суд вважає, що з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2684,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Ген. Петрова, 22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 26506412) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107 код ЄДРПОУ 40477150), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» (вул. Бугаївська, 60, м. Одеса, 65005, код ЄДРПОУ 33387560) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасування висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-01-000274-а від 25.07.2023 року.

Стягнути на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва