Постанова

від 28.02.2024 по справі 420/19572/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/19572/23

Перша інстанція: суддя Катаєва Е.В.,

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурія О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Коблова А.О.,

за участю представника апелянта Танасійчука О.М.,

представника позивача адвоката Уртаєва О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року по справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

01 серпня 2023 року управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.07.2023 року №UA-2023-05-01-000274-а - «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і Доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку №2/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6.

В обґрунтування позовних вимог управління дорожнього господарства ОМР зазначило, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» тендерній документації. Щодо відсуьності у складі тендерної пропозиції гарантійного листа, позивач зазначив, що учасник закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для необхідності продовження строку для укладення договору з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю, а тому ТОВ «ЕВРОДОР» не повинен був надавати гарантійний лист. В даному випадку відповідач фактично здійснює тлумачення норм законодавства у сфері публічних закупівель суб`єктивно, застосовуючи власне свавільне тлумачення В даному ж випадку, договір про закупівлю укладено протягом дії пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР», не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладення договору

Щодо твердженням відповідача, що ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції повинен був надати рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури, то позивач наголосив, що вказана вимога тендерної документації стосується виключно учасників, які за своєю організаційно-правовою формою є «Об`єднанням учасників». Відповідно до п.2.1, п.2.2 Статуту ТОВ «ЕВРОДОР», що був наданий у документах тендерної пропозиції учасника, Товариство є юридичною особою, має самостійний баланс поточні та вкладні (депозити) рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням, інші необхідні реквізити юридичної особи, та може від свого імені укладати будь-які договори.

Позивач наголосив, що підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «ЕВРОДОР» були відсутні, оскільки його тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що за результатом здійснення моніторингу відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку № 2/2023), які проводились Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (оголошення про закупівлю оприлюднено за номером ГО: ІІА-2023-05-01-000274-а), очікуваною вартістю 35087685,00 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-01- 000274-а від 25.07.2023,.

У висновку встановлені два порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, які замовник визначив самостійно.

Крім того, в порушення п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», учасником закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у процедурі закупівлі. Відповідач вважає, що вимога надати зазначений документ стосується не лише об`єднання учасників, а будь якого учасника процедури закупівлі.

Відповідача зазначив, що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, оскільки не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року позовні вимоги управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що при проведенні процедури відкритих торгів з особливостями за номером ID: UA-2023-05-25-007188-а при аналогічній вимозі у ТД замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «СКОРПІОН ГРУПП» щодо надання зазначеним учасником гарантійного листа щодо наявності обґрунтованих підстав продовження строку укладання договору, передбачених пунктом 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Тобто Замовник у зазначеній процедурі закупівлі вважав за необхідне надання вказаного гарантійного листа у складі тендерної пропозиції учасником. У зв`язку із чим, апелянт зазначив, чому зазначена вимога, на думку позивача, не розповсюджується на закупівлю за результатами проведення якої складено висновок, що оскаржується замовником. Проведений аналіз аналогічних процедур закупівель, здійснених Замовником та оприлюднених в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2023-06-02-000737- UA -2023-06-02-006848-а, UA-2023-05-08-010006-а засвідчив, що учасниками - товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОИ». товариством з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» та товариством з обмеженою відповідальністю «БЛЕКТОГ1 СЕРВІС», які не є об`єднанням учасників, але у складі тендерної пропозиції надали рішення, яке трактується замовником як необхідне для подання лише об`єднанням у часників.

Апелянт зазначив, що в даному випадку, у відповідності до пп.2 п.41 Особливостей замовник мав відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Південним офісом ДАС на підставі наказу №177 від 10.07.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі від 25.07.2023 року №UA-2023-05-01-000274-а - Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і Доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку №2/2023 за кодом ДК 021:2015:50230000-6 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-01-000274-a) (а.с.135-137).

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.07.2023 №330, яким встановлені порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме:

- у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД.

- відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю. Проте учасником ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надав рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав управління дорожнього господарства ОМР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу закупівлі від 25.07.2023 №330, позивач звернувся до суду в даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Висновок відповідача про встановлені порушення у сфері закупівель ґрунтується фактично на власному трактуванні положень тендерної документації, без чіткого зазначення порушень у розрізі нормативно - правових актів.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25 грудня 2015 року, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктами 31 та 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону №922-VIII. Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 22 Закону №922-VIII визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Частиною 15 ст.29 Закону №922-VIII визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Приписами п. 1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII визначено, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію, а саме в разі якщо не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, за приписами абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-01-000274-a), яким зобов`язано позивача розірвати укладений за результатами закупівлі договір з ТОВ «Евродор».

Держаудитслужбою у констатуючій частині оскаржуваного висновку встановлені два порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, щодо першого порушення, яке виразилось у відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» гарантійного листа, судова колегія зазначає наступне.

Як встановлено у висновку відповідачем, у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 із зазначеного питання замовник 17.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що відповідно до вимог ТД від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні, такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма пункту 49 Особливостей є імперативною та підтверджувати її замовнику не потрібно.

Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Проте відповідач наголошує, що надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД, оскільки замовник встановив чітку вимогу для учасників про надання у складі тендерної пропозиції вищезазначеного гарантійного листа

Судова колегія вважає такі доводи відповідача помилковими, у зв`язку із тим, що відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист лише у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, учасник надає такий гарантійний лист лише при наявності такого випадку (тільки в цьому разі відповідна інформація є принципово важлива для замовника). У випадку, якщо такі підстави з боку учасника відсутні вимога щодо надання гарантійного листа до такого учасника не застосовується.

Судом першої інстанції вірно враховано, що учасник закупівлі ТОВ «Евродор» не мав підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та не повинен був надавати такий лист.

Договір про закупівлю укладено в строк, визначений пунктом 49 Особливостей, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

Додаткова колегія суддів враховує, що відповідно до ч.6 ст.33 Закону №922-VIII для випадків обґрунтованої необхідності продовжити строк для укладання договору до 60 днів, відсутня необхідність подавати гарантійний лист.

Крім того, п.49 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178, фактично викладено ч.6 ст.33 Закону в іншій редакції, а саме:

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

З викладеного слідує, що на час воєнного стану в Україні жодним нормативно правовим актом не встановлено обов`язку надавати гарантійний лист при необхідності продовжувати строк для укладення договору.

Судова колегія не приймає посилання апелянта на те, що по іншій процедурі відкритих торгів з особливостями за номером ID: UA-2023-05-25-007188-а вимагався гарантійний лист, оскільки, як вбачається зі сторінки тендеру https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-25-007188-a Держаудитслужбою моніторинг процедури закупівлі не проводився, та висновок про відповідність/невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», не приймався.

Крім того, судова колегія вважає, що умови тендерної документації та обставини інших процедур закупівлі не можуть слугувати в якості преюдиції при розгляді даної справи, оскільки не стосуються предмета розгляду.

Щодо другого порушення, встановленого відповідачем у висновку, яке виразилось у відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що є порушенням пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, судова колегія зазначає наступне.

Апелянт у висновку встановив, що відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Проте учасником ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що суперечить вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

На переконання колегії суддів, зазначені доводи Держаудитслужби є помилковими, з огляду на таке.

У п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, викладені вимоги, зокрема перелік необхідних документи, який вимагається замовником, а саме:

- довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство:

а) реквізити (адреса, телефон, факс, телефон для контактів);

б) керівництво (посада, ім`я, по батькові, телефон для контактів);

в) банківські реквізити;

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у п. 44 Особливостей;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги послуг, без зазначення вартості окремих складових послуг (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) яка наведена у Додатку № 3;

- тендерна форма «Пропозиція» за формою, яка наведена у Додатку № 4;

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- інформацією про субпідрядника (субпідрядників) за формою, яка наведена у Додатку № 5;

- інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації.

В свою чергу, передостаннім абзацом цього пункту Інструкції викладені наступні вимоги: у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається:

- документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо)

- рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Отже, з викладеного пункту слідує логічних висновок, що рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника стосується виключно учасників, які за своєю організаційно правовою формою є об`єднанням учасників.

В даному випадку, для підтвердження повноважень на представлення інтересів ТОВ «ЕВРОДОР» відповідно до того ж п.1 Інструкції, достатньо документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Частиною 10 ст. 26 Закону 922-VIII, яка регламентує порядок подання тендерної пропозиції, встановлено, що у разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Відповідно до ч.5 ст.16 Закону 922-VIII («Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі»), у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Таким чином, учасником процедури закупівлі може бути як окрема юридична особа так і об`єднання юридичних осіб. Враховуючи особливості організаційно-правової форми такого учасника процедури закупівлі як «об`єднання учасників» є логічно-послідовним, що саме такого учасника стосувалась вимога замовника про надання у тендерній пропозиції рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням, зокрема, уповноваженої особи, яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

ТОВ «ЕВРОДОР» подало тендерну пропозицію як самостійна юридична особа. Відповідно до п 2.2. Статуту, Товариство може від свого імені укладати будь-які договори в тому числі купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, будь-якого відсудження рухомого та нерухомого майна, набувати майнові та пов`язані з ними немайнові права нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському суді.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що Висновок відповідача про встановлені порушення у сфері закупівель ґрунтується фактично на власному трактуванні положень ТД без чіткого зазначення порушень у розрізі нормативного правових актів.Що стосується посилань апелянта на процедури закупівель, здійснених Замовником та оприлюднених в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2023-06-02-000737- UA -2023-06-02-006848-а, UA-2023-05-08-010006-а, де учасниками - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ». ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» та ТОВ «БЛЕКТОГІ СЕРВІС», які не є об`єднанням учасників, надано рішення, яке трактується замовником як необхідне для подання лише об`єднанням у часників, судова колегія зазначає наступне.

Уважно дослідивши зазначені оголошення відкритих торгів https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-02-000737-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-02-006848-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-08-010006-a, зокрема вимоги про усунення невідповідностей, судова колегія наголошує, що відповідачем у жодного з перелічених учасників не вимагались рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника. Надання або ненадання відповідного переліку документів, в даному випадку, залежить від учасника закупівлі.

Враховуючи викладене, вірними є доводи позивача, що посилання Держаудистлужби на інші процедури закупівель не може братися судом до уваги, оскільки різними є як умови тендерної документації так і обставини процедур закупівель.

Судова колегія також враховує, що до тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» надано витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 01.05.2023 року, наказ ТОВ «ЕВРОРДОР» про призначення директора, рішення про заснування ТОВ «ЕВРОДОР», а незрозуміло, про ненадання якого документа, в даному випадку, наголошує Держаудитслужба.

Отже, порушення, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі, не знайшли свого підтвердження, а тому у позивача, як замовника, була відсутня необхідність розривати договір, укладений з ТОВ «ЕВРОДОР», як того вимагав відповідач у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.07.2023 року №UA-2023-05-01-000274-а - «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і Доріг комунальної власності у Київському районі м. Одеси, згідно до переліку №2/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 29 лютого 2024 року.

ГоловуючийН.В.Вербицька

СуддяО.В.Джабурія

СуддяК.В.Кравченко