Ухвала

від 29.11.2023 по справі 947/27544/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1785/23

Справа № 947/27544/23 1-кс/947/13397/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

представника володільця майна - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням платформи «EasyCon» матеріали справи за апеляційною скаргою представника володільця майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.10.2023 року про арешт майна в кримінальному провадженні №42023162240000037від 02.05.2023 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволене клопотання прокурора відділу спеціалізованої екологічної прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №42023162240000037 від 02.05.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.4 ст.190; ч.4 ст. 190 КК України, та накладено арешт на майно вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- мобільний телефон чорного кольору Xiaomi Imei1: НОМЕР_1 , Imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон чорного кольору Xiaomi з сім-картою НОМЕР_4 , Imei 1: НОМЕР_5 ; Imei 2: НОМЕР_6 ;

- гроші у сумі 5500 гривень (11 купюр номіналом 500 гривень кожна), серії: ЕГ4234830, ЄЕ 5766048, ЗА0173336, ЄД 5675752, ГВ8101942, ХГ3890033, ЗА1449330, ХГ3890033, АН8021888, АА7871327, АЖ0692386, ЗА6282558;

- гроші у сумі 6500 доларів США (65 купюр номіналом 100 дол. США кожна) серії: PE 22344163 F, PE 29388022 E, PE 29388036 E, PA 72024068 B, PF 00080461 H, PB 84509323 F, ML 32856098 C, ML 73076582 C, LB 54936872 K, PL 10245134 G, PF 20263337 J, PA 29968085 B, MH 39510144 A, MA 65626158 A, MH 80736791 A, PD 77678081 B, LB 02379227 F, PF 91769835 L, LL 45025833 E, MF 08366523 F, MK 95633660 A, MH 80904576 A, PF 36451832 K, LB 87856677 V, PF 28185933 F, LG 57558325 B, MG 18221157 A, LF 94156733 D, MB 09552082 A, MI 02966858 A, LH 40605301 C, LL 12828261 E, PF 22344163 F, PE 29388022 E, PE 29388036 E, PA 72024068 B, PA 72024097 B, LH 68035510 C, PE 29388035 E, MC 13062421 A, LL 36340257 C, MH 23155636 A, PF 31213965 J, LL 10354182 E, LB 18661420 M, LG 76950569 B, PF 59399481 K, LB 18661421 M, LG 21438494 E, PE 46569206 E, PE 46570623 E, PJ 51156005 A, PF 59399494 K, PF 59399495 K, PK 05166867 F, LB 33008803 U, MF 87921274 F, PF 51391296 K, LL 44952800 G, LB 80950344 Q, LE 78321830 E, PJ 51156002 A, LL 45025836 E, PE 81746462 C, HL 51713244 G, шляхом заборони будь-кому користуватися та розпоряджатися ними до скасування арешту в порядку встановленому КПК України.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що вилучене в ході обшуку майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки може містити докази, які входять до предмету досудового розслідування у кримінальному провадженні №42023162240000037 від 02.05.2023 року, за ознаками злочинів передбачених ч.1 ст.14 ч.4 ст.190, ч.4 ст.190 КК України.

Слідчий суддя дійшов висновку, що накладення арешту на мобільний телефон чорного кольору Xiaomi Imei1: НОМЕР_1 , Imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 та мобільний телефон чорного кольору Xiaomi з сім-картою НОМЕР_4 , Imei 1: НОМЕР_5 ; Imei 2: НОМЕР_6 необхідно для проведення огляду, відповідних судових експертиз з метою встановлення наявності електронних доказів, в тому числі зняття інформації з електронних носіїв, що можуть мати суттєве значення для кримінального провадження.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт вилученого під час обшуку майна, та зобов`язати прокурора повернути майно власнику.

Адвокат посилається на те, що ухвала слідчого судді про накладення арешту є незаконною та необґрунтованою, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, оскільки слідчим суддею не враховано, що власником вилучених в ході обшуку 6500 доларів США є ОСОБА_7 , а не ОСОБА_9 , що підтверджується квитанціями з Приват24 про зняття доларів США.

Адвокат вказує, що в клопотанні прокурора не зазначено, які саме сліди можуть мати долари США, що належать ОСОБА_7 , яка в цьому провадженні не є підозрюваною. Також адвокат вважає, що слідчим суддею не враховано, що свідку ОСОБА_10 були передані гривні загальною сумою 130000 грн., а не долари США. Адвокат також вважає припущеннями доводи прокурора стосовно того, що кошти були конвертовані у долари США, оскільки це не підтверджено будь-якими доказами.

Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, до апеляційного суду на 13.11.2023 року не з`явився, причин неявки суду не повідомив, що стало підставою для відкладення судового засідання.

21.11.2023 року прокурор, будучи сповіщеним, до судового засідання знову не з`явився. Надіслав клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, пославшись на перебування у відрядженні та зайнятість інших прокурорів з групи прокурорів в інших кримінальних провадженнях, просив відкласти розгляд справи після 27.11.2023 року.

Судом задоволено клопотання прокурора, відкладено розгляд справи на 29.11.2023 року, про що на електронну адресу Одеської обласної прокуратури надіслано лист для забезпечення явки прокурора до суду.

Однак, в означену дату та час прокурор в черговий раз не з`явився, причин неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

За наведених обставин, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутності прокурора.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженої ухвали, судом були створені всі умови для реалізації права прокурора на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що останній, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду скарги в апеляційному суді, тричі не з`явився, суд оцінює таку поведінку прокурора, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши представника володільця майна - адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб - суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник чи володілець майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно клопотання слідчого, матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, вбачається, що оскарженою ухвалою арешт накладено на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , тобто ОСОБА_7 в інтересах якої подана апеляційна скарга, разом із чоловіком ОСОБА_9 , є володільцями вказаного майна.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, представник володільця майна - адвокат ОСОБА_6 є особою, яка вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на вказані документи, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційним судом встановлено, що розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя не звернув уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, а висновок про наявність підстав для накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США, є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 173 КПК визначено, що слідчий суддя вправі відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК.

Ініціювання прокурором питання про накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.171 КПК з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Клопотання прокурора про арешт вказаних грошових коштів не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК, оскільки відсутнє належне обґрунтування підстав та мети їх арешту.

В порушення абз.2 ч.2 ст.171 КПК до клопотання не додано відповідних оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як убачається з матеріалів судової справи Спеціалізованою екологічною прокуратурою (на правах відділу) Одеської обласної прокуратури здійснюється процесуальне керівництво в кримінальному провадженні №42023162240000037 від 02.05.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.4 ст.190; ч.4 ст.190 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що група невстановлених осіб, діючи за попередньою змовою з посадовими особами Мологівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, склали та використали низку офіційних завідомо недостовірних документів, а саме технічні паспорти на неіснуючі будинки, які збудовані нібито до 1992 року та розташовані на узбережжі Дністровського лиману, а також виписки з погосподарської книги для проведення державної реєстрації прав власності на вказані споруди з метою реалізації спільного злочинного плану із шахрайського заволодіння речовими правами на земельні ділянки під виглядом їх безкоштовної приватизації громадянами.

Вказані дії вчинені невстановленої на разі групи осіб здійснювались з метою створення враження про додержання вимог ст.24 Закону України «Про містобудування та містобудівну діяльність», замість розроблення та затвердження містобудівної документації (детального плану території або плану зонування території), а також подолання законодавчих обмежень з приватизації земель під час воєнного стану.

Зокрема, за вказаних обставин, протягом 2020-2023 років у приватну власність на підставі рішень Мологівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, які прийняті за сприянням окремих службових осіб вказаної сільської ради на підставі завідомо підроблених документів, шляхом обману вдалось заволодіти речовими правами на земельні ділянки з кадастровими номерами: 5120882000:03:002:0030; 5120882000:03:002:0031; 5120882000:03:002:0032; 5120882000:03:002:0033; 5120882000:03:002:0038; 5120800000:01.001:0067; 5120882000:03:001:0412; 5120882000:03:001:0413; 5120882000:03:001:0414, які фактично розташовані на узбережжі Дністровського лиману, за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с.Сухолужжя.

21.09.2023 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

- мобільний телефон чорного кольору Xiaomi Imei1: НОМЕР_1 , Imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон чорного кольору Xiaomi з сім-картою НОМЕР_4 , Imei 1: НОМЕР_5 ; Imei 2: НОМЕР_6 ;

- гроші у сумі 5500 гривень (11 купюр номіналом 500 гривень кожна), серії: ЕГ4234830, ЄЕ 5766048, ЗА0173336, ЄД 5675752, ГВ8101942, ХГ3890033, ЗА1449330, ХГ3890033, АН8021888, АА7871327, АЖ0692386, ЗА6282558;

- гроші у сумі 6500 доларів США (65 купюр номіналом 100 дол. США кожна) серії: PE 22344163 F, PE 29388022 E, PE 29388036 E, PA 72024068 B, PF 00080461 H, PB 84509323 F, ML 32856098 C, ML 73076582 C, LB 54936872 K, PL 10245134 G, PF 20263337 J, PA 29968085 B, MH 39510144 A, MA 65626158 A, MH 80736791 A, PD 77678081 B, LB 02379227 F, PF 91769835 L, LL 45025833 E, MF 08366523 F, MK 95633660 A, MH 80904576 A, PF 36451832 K, LB 87856677 V, PF 28185933 F, LG 57558325 B, MG 18221157 A, LF 94156733 D, MB 09552082 A, MI 02966858 A, LH 40605301 C, LL 12828261 E, PF 22344163 F, PE 29388022 E, PE 29388036 E, PA 72024068 B, PA 72024097 B, LH 68035510 C, PE 29388035 E, MC 13062421 A, LL 36340257 C, MH 23155636 A, PF 31213965 J, LL 10354182 E, LB 18661420 M, LG 76950569 B, PF 59399481 K, LB 18661421 M, LG 21438494 E, PE 46569206 E, PE 46570623 E, PJ 51156005 A, PF 59399494 K, PF 59399495 K, PK 05166867 F, LB 33008803 U, MF 87921274 F, PF 51391296 K, LL 44952800 G, LB 80950344 Q, LE 78321830 E, PJ 51156002 A, LL 45025836 E, PE 81746462 C, HL 51713244 G.

На підставі постанови слідчого від 22.09.2023 року вище перелічені речі та грошові кошти визнані речовими доказами в кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 05.10.2023 повернуто прокурору клопотання про арешт майна для усунення недоліків протягом 72 годин (справа №947/27544/23, провадження №1-кс/947/12379/23).

Вказану ухвалу було зареєстровано в канцелярії Одеської обласної прокуратури 11.10.2023 за №60029-23.

17.10.2023 року прокурор Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 повторно звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , мобільні телефони та грошові кошти, згідно переліку в клопотанні.

Клопотання прокурора мотивоване тим, що накладення арешту необхідне з метою збереження речових доказів, оскільки виявлені та вилучені в ході обшуку грошові кошти у сумі 5500 грн. та 6500 доларів США набуті кримінально протиправним шляхом, а вилучені два мобільних телефони можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи клопотання прокурора про існування підстав для накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США, з посиланням на те, що вони є речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, в клопотанні прокурор вказує, що вилучені в ході обшуку кошти отримані внаслідок вчинення злочину, а саме його завершального етапу - продажу земельної ділянки, одержаної шляхом шахрайства, що наразі підтверджується попереднім договором купівлі-продажу від 19.09.2023 року, свідченнями ОСОБА_11 , яка повідомила, що усіма питаннями з оформлення земельної ділянки займався її зять ОСОБА_9 , який після укладання нею вказаного договору отримав кошти у сумі 6000 доларів США, а також протоколом огляду та вручення коштів від 19.09.2023 року згідно з яким ОСОБА_12 отримав вказані кошти від співробітників УСБУ в Одеській області.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2023 року старшим оперуповноваженим на ОВО 6 відділу ГВ ЗНД Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_13 , на виконання доручення прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, в присутності двох понятих, для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_9 провів особистий огляд та вручення ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 130000 (сто тридцять тисяч) грн., отримані у касі Управління СБ України в Одеській області, із відповідним переліком банкнот номіналом по 500 (п`ятсот) грн. у кількості 260 купюр, із зазначенням серійних номерів кожної банкноти (а.с.34-40).

Відповідно до попереднього договору від 19.09.2023 року, ОСОБА_11 зобов`язується продати та передати у приватну власність, а ОСОБА_12 зобов`язується у майбутньому, в строк не пізніше 01.01.2024 року купити, укласти договір купівлі-продажу (основний договір) та прийняти у приватну власність житловий будинок з господарськими спорудами та земельну ділянку, за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 5120882000:01:003:0030 (а.с.31-32).

Ціна основного договору купівлі-продажу визначається сторонами у розмірі 439200 грн., що за домовленістю Сторін, на підставі ст.524 ЦК України, та згідно курсу НБУ на день підписання цього договору, становить 12000 (дванадцять тисяч) доларів США (п.3 Договору).

Згідно п.6 Договору ОСОБА_12 сплатив ОСОБА_11 суму у розмірі 219600 (двісті дев`ятнадцять тисяч шістсот) грн., що в еквіваленті за домовленістю Сторін, на підставі ст.524 ЦК України, становить 6000 (шість тисяч) доларів США, необхідну для підготовки житлового будинку з господарськими спорудами та земельної ділянки, які є предметом договору, та документів необхідних для договору купівлі-продажу (основного договору). Грошова сума, сплачена відповідно до цього пункту договору, зараховується в загальну суму договору згідно п.3 цього Договору.

ОСОБА_11 зобов`язується на момент підписання договору купівлі-продажу (основного договору) зазначених вище житлового будинку з господарськими спорудами та земельної ділянки підготувати та надати усі документи, які необхідні для укладання договору купівлі-продажу (п.7 Договору).

ОСОБА_11 свідчить, що житловий будинок з господарськими спорудами та земельна ділянка, які є предметом цього договору, нікому іншому не продані, не подаровані, як внесок до статутного капіталу не передані, не відчужені іншим способом, не заставлені, в спорі і під забороною (арештом) в податковій заставі, в оренді не перебувають, земельна ділянка вільна від сервітутів по її використанню та ін. (п.8 Договору).

Сторони домовились: якщо з вини ОСОБА_11 договір купівлі-продажу (основний договір) житлового будинку з господарськими спорудами та земельної ділянки, що є предметом цього договору, не буде укладено в строк до 01.01.2024 року, вона повертає отриману відповідно до п.6 цього договору суму ОСОБА_12 (п.9 Договору).

Вказаний Договір підписаний Сторонами, підписи яких засвідчені приватним нотаріусом Білгород-Дністровського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_14 , запис в реєстрі №1988.

Відповідно до протоколу допиту свідка від 21.09.2023 року, будучи допитаною в якості свідка ОСОБА_11 пояснила, що ОСОБА_9 , який є чоловіком її доньки ОСОБА_7 , допомагав їй в приватизації земельної ділянки, а також її продажу. 19.09.2023 року вони зустрілись з покупцем, та ОСОБА_9 біля нотаріальної контори, де уклали договір купівлі-продажу, який вона підписала. Під час укладення вказаного договору була домовленість про здійснення оплати частинами, перша частина з якої складає 6000 доларів США. Після підписання договору купівлі-продажу, питання щодо передачі частини грошових коштів довірила ОСОБА_9 , а сама пішла до лікарні (а.с.77-80).

Цього ж дня, 21.09.2023 року, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.09.2023 року, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: два мобільні телефони чорного кольору Xiaomi Imei1: НОМЕР_1 , Imei 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 та чорного кольору Xiaomi з сім-картою НОМЕР_4 , Imei 1: НОМЕР_5 ; Imei 2: НОМЕР_6 , а також грошові кошти у сумі 5500 грн. та 6500 доларів США (а.с.47-76).

В зауваженнях до протоколу обшуку ОСОБА_9 зазначив, що вилучені кошти 6500 доларів США отримані від сина, який знаходиться за кордоном на роботі, а кошти 5500 грн. належать бабусі дружини (а.с.55).

Таким чином, з врахуванням долучених до клопотання документів встановлено, що ОСОБА_12 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_9 були врученні грошові кошти у сумі 130000 (сто тридцять тисяч) грн.; згідно договору від 19.09.2023 року ОСОБА_12 сплатив ОСОБА_11 суму у розмірі 219600 (двісті дев`ятнадцять тисяч шістсот) грн., що в еквіваленті за домовленістю Сторін, на підставі ст.524 ЦК України, становить 6000 (шість тисяч) доларів США; в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено зокрема грошові кошти в сумі 6500 доларів США, однак прокурором не доведено як саме вказані грошові кошти відносяться до кримінального провадження, за якими ознаками визнані речовими доказами та яке доказове значення вони мають.

В клопотанні прокурор посилається на те, що вилучені в ході обшуку кошти отримані внаслідок вчинення злочину, а саме його завершального етапу - продажу земельної ділянки, одержаної шляхом шахрайства, однак прокурором не доведено, що саме ці 6500 доларів США отримані внаслідок продажу земельної ділянки, зокрема те, що були передані ОСОБА_12 ОСОБА_9 .

Представник володільця майна - адвокат ОСОБА_6 вказує, що 6500 доларів США не мають відношення до кримінального правопорушення, та на законних підставах належать ОСОБА_7 та долучає копії довідок з ПриватБанку про отримання та зняття ОСОБА_7 доларів США, що перевищує вказану суму.

Прокурор до апеляційного суду не з`явився, додаткових доказів на підтвердження обґрунтованості накладення арешту не надсилав.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що в постанові старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 від 22.09.2023 року про визнання зокрема вказаних грошових коштів у сумі 6500 доларів США речовими доказами в кримінальному провадженні, будь-яких посилань, фактичних даних на підтвердження того, що вони є речовими доказами, тобто відповідають вимогам ст.98 КПК, постанова не містить, що свідчить про формальність цього процесуального документу (а.п.96).

Вказані обставини слідчим суддею при прийнятті рішення про накладення арешту на майно враховані не були.

Також, слідчим суддею не враховано, що в кримінальному провадженні №42023162240000037від 02.05.2023 року про підозру нікому не повідомлено, до клопотання про арешт майна не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власників арештованого майна. Матеріали провадження також не містять відомостей про те, що власники арештованого майна за законом несуть цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

З урахуванням встановлених під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали обставин, колегія суддів дійшла висновку, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо належного на праві володіння ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 6500 доларів США обмежувальних заходів.

За таких обставин, ініціювання в клопотанні питання про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 6500 доларів США, без підтвердження доказами яке відношення вказані кошти мають до кримінального провадження, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини та порушують права володільця майна, в інтересах якої подана апеляційна скарга.

Під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно поза увагою слідчого судді залишилося те, що для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Доводи апелянта щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на інше майно, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вилучені мобільні телефони та грошові кошти у сумі 5500 гривень, на даному етапі досудового розслідування, можуть вважатися речовими доказами, а їй відношення до обставин справи, які підлягають доказуванню потребують додаткової перевірки, оскільки в телефонах можуть зберігатися відомості щодо обставин злочину, а грошові кошти в гривневому еквіваленті можуть бути предметом злочину. За наведених обставин, апеляційна скарга в частині накладення арешту на вказані речі, задоволенню не підлягає.

З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржену увалу слідчого судді в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США, володільцем яких є ОСОБА_7 , та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на вказані грошові кошти.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника володільця майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.10.2023 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу Спеціалізованої екологічної прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №42023162240000037 від 02.05.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.4 ст.190; ч.4 ст.190 КК України, та накладено арешт на майно вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Спеціалізованої екологічної прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №42023162240000037 від 02.05.2023 року про накладення арешту на грошові кошти в сумі 6500 доларів США, які були вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

В іншій частині ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.10.2023 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4