Окрема думка

від 30.11.2023 по справі 495/10025/21

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Русинчука М. М.

30 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 495/10025/21

провадження № 61-7651св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),своєю постановою від 30 листопада 2023 року залишив касаційну скаргу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області без задоволення, а рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Одеського апеляційного суду від 21 березня 2023 року - без змін.

З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Закладу загальної середньої освіти № 4 про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення, стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення.

Позов мотивований тим, що з 1994 року вона перебуває з відповідачем у трудових відносинах, працює вчителем російської мови в Закладі загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області.

Наказом відповідача від 08 листопада 2021 року позивача відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без збереження заробітної плати. Цей наказ мотивований відсутністю у неї щеплення відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 та постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, що є підставою для відсторонення від роботи на час відсутності щеплення без збереження заробітної плати.

Позивач зазначала, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її з роботи з підстав відсутності зазначеного щеплення.

У зв`язку з наведеним позивач просила:

визнати незаконним і скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати», виданий директором Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровський Одеської області ОСОБА_2;

стягнути з відповідача на її користь заробітну плату, яка була незаконно не нарахована та не виплачена, за час з моменту незаконного відсторонення від роботи (з 08 листопада 2021 року) до дати ухвалення рішення у справі.

Судові рішення у справі

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено. Наказ Закладу загальної середньої освіти № 4 місто Білгород-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » визнано незаконним і скасовано. Стягнуто із Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 38 227,14 грн. Стягнуто із Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який перебуває у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій. З огляду на це наказ відповідача від 08 листопада 2021 року № 141/К-тр належить визнати незаконним і скасувати його та стягнути з відповідача середній заробіток за весь час відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, коли її поновлено на роботі.

Постановою Одеського апеляційного суду від 21 березня 2023 року апеляційну скаргу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області задоволено частково. Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінено шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова апеляційного суду в частині зміни мотивів задоволення позову мотивована тим, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи підставу задоволення вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення позивача від роботи, не врахував, що застосування до неї такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Аналогічних висновків у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постановах від 01 березня 2023 року у справі № 279/6558/21. За таких обставин суд дійшов правильного висновку про визнання відсторонення від роботи позивача незаконним, проте помилився щодо мотивів такої відмови, у зв`язку з чим мотивувальна частина рішення в цій частині підлягає зміні в редакції цієї постанови.

Арґументи касаційної скарги

У травні 2023 року до Верховного Суду від Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області надійшла касаційна скарга, у якій її представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга та її уточнена редакція мотивовані тим, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Обов`язковість проведення профілактичних щеплень від СОVID-19 для працівників, перелік яких визначений Міністерством охорони здоров`я України, та відсутність підтверджуючих документів щодо проведення такого щеплення або про наявність абсолютних протипоказань у позивача призвели до відсторонення ОСОБА_1 від роботи, що в повній мірі відповідає нормам чинного законодавства. ОСОБА_1 як учитель російської мови та літератури з достатньою вірогідністю мала службову необхідність у контактуванні з учнями та працівниками вказаного навчального закладу, а тому існував значний ризик інфікування позивача та інших осіб коронавірусом СОVID-19 та/або створення умов для його поширення в освітньому закладі, що зумовило прийняття відповідачем рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Змінюючи мотивувальну частину рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року, апеляційний суд посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці, тощо. Судом апеляційної інстанції зазначено, що суд попередньої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому його не можна визнати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. При цьому судом апеляційної інстанції не враховано загальновідомий факт, що вчитель у навчальному закладі при виконанні своїх функціональних обов`язків має розгалужене число соціальних контактів, а саме: з учнями, педагогічним колективом та службовим персоналом школи (прибиральники, охоронці, тощо), батьками, а подекуди - з працівниками управління освіти. Тому відмова таких працівників від проходження щеплення від COVID-19 відповідно до чинного законодавства повинна призводити (в разі відсутності абсолютних протипоказань до цього виду щеплень) до відсторонення від роботи. Натомість судом апеляційної інстанції процитовано положення постанови Великої Палати Верховного суду від 14 грудня 2022 року, однак здійснено неналежні висновки з цього джерела права. Апеляційний суд у порушення статей 81, 82, 367 ЦПК України не здійснив аналіз характеру роботи позивача, кількості її соціальних контактів, вирогідності небезпеки зараження учнів, батьків та колективу загальноосвітнього закладу в разі продовження виконання позивачем трудових обов`язків за відсутності щеплення. Оскільки ОСОБА_1 наказом від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр сторонена від роботи в зв`язку з відмовою/ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та фактично не виконувала покладених на неї трудових обов`язків, заробітна плата позивачу не нараховувалась і не виплачувалась на законних підставах. На момент прийняття наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр діяли норми законодавства, відповідно до яких у разі порушення правил щодо карантину людей (в тому числі допуск до роботи невакцинованих працівників) винна посадова особа закладу загальної середньої освіти могла бути притягнута до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі від 34 000,00 грн до 170 000,00 грн або навіть до кримінальної відповідальності. При ухваленні оскаржуваних рішень у цій справі судами першої та апеляційної інстанцій не були враховані обставини, відповідно до яких відсторонення від роботи невакцинованих працівників не тільки було необхідною та законною дією з боку адміністрації ЗЗСО № 4, а також протилежні дії каралися відповідно до адміністративного та кримінального законодавства.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що 01 вересня 1994 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду вчителя російської мови та літератури в ЗШ № 4.

01 липня 2020 року позивача переведено на роботу за строковим трудовим договором (наказ від 19 червня 2020 року № 66-К/тр/).

18 серпня 2021 року між ЗШ І-ІІІ ст. № 4 міста Білгород-Дністровського в особі директора ОСОБА_2 і ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір № 3 із терміном дії договору - з 18 серпня 2021 року до 17 серпня 2023 року.

24 вересня 2021 року Загальноосвітню школу І-ІІІ ст. № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області перейменовано на Заклад загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області (наказ від 23 вересня 2021 року № 157).

08 листопада 2021 року Закладом загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області видано наказ № 141-К/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 , вчителя російської мови, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року

№ 2153. Підставами відсторонення позивача у цьому наказі вказано відсутність профілактичного щеплення проти COVID-19.

Не погодившись з видачею незаконного, на думку позивача, наказу, вона зробила у ньому примітку, що не погоджується з ним, оскільки зміст наказу суперечить Конституції України та чинному законодавству, а також письмово звернулась до директора Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгород-Дністровського Одеської області ОСОБА_2 із заявою-запереченням.

Відповідно до складених актів від 01 листопада 2021 року та від 08 листопада

2021 року ОСОБА_1 відмовилась підписувати повідомлення про відсторонення її від роботи від 01 листопада 2021 року за вих. № 329, а також відмовилась підписувати наказ від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр.

Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення

При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, процитовано такі правові позиції:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається:

при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує право на працю;

суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді вчителя російської мови;

відповідно до наказу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр ОСОБА_1 , вчителя російської мови, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о);

апеляційний суд врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду вчителя російської мови, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області, учнів, батьків. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу Закладу загальної середньої освіти № 4 міста Білгорода-Дністровського Одеської області від 08 листопада 2021 року № 141-К/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є обґрунтованими;

з урахуванням того, що відсторонення позивача не було правомірним, суди зробили правильний висновок про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 38 227,14 грн.

Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого:

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі.

У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників зазначених у Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, у яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19.

Залишаючи без змін ухвалені в цій справі судові рішення в частині визнання незаконним наказу роботодавця про відсторонення від роботи та стягнення на користь останньої середнього заробітку за весь час відсторонення від роботи з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивач, яка є вчителем російської мови загальноосвітнього закладу, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв'язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивача від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Суддя: М. М. Русинчук