Рішення

від 22.11.2023 по справі 240/24577/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Житомир справа № 240/24577/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Федорчук Д.В.,

представника позивача Чернюк А.В., представника третьої особи Мхітаряна М.С., представника відповідача Обєщенка С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, третя особа - ТОВ "Домпромбуд" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом (а.с.47-60), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 08.08.2023, ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-04-012529-а.

В обґрунтування позову зазначає, що ТОВ "Домпромбуд" у складі тендерної пропозиції були надані документи відповідно до п.1 Додатку 5 до Тендерної документації, а також пояснювальна записка, надання якої не вимагалась саме від учасників процедури закупівлі; 24.07.2023 у с трок, передбачений п.1 Додатку 5 до Тендерної документації переможцем процедури закупівлі ТОВ "Домпромбуд" було направлено позивачу як замовнику сформовану договірну ціну з усіма розрахунками, в тому числі і фактичних витрат за 2022 рік, показник якого становить 3,89; замовником не передбачалось включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва; зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 02.08.2023 № 8 є неправомірними.

Ухвалою від 05.09.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на позов (а.с.92-127), в якому просить відмовити в задоволені позовних вимог, вказуючи, що моніторингом процедури закупівлі за предметом: "Капітальний ремонт тротуарів по вул. Перемоги (майдан Соборний - вул. Михайла Грушевського) в м. Житомирі" встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ДОМПРОМБУД» умовам тендерної документації, про що зазначено у спірному висновку.

Третя особа не подала пояснень щодо позову або відзиву.

Позивач подав відповіді на відзив (а.с.130-144) в якому просить визнати протиправним та скасувати спірний висновок, вказуючи, що позивачем проведено процедуру закупівлі по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт тротуарів по вул. Перемоги (майдан Соборний - вул. Михайла Грушевського) в м. Житомирі» (CPV ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), з дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, тому підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Домпромбуд" відсутні.

Відповідач заперечень не подав.

В судовому засіданні:

- представник позивача просив позов задовольнити;

- представник третьої особи зазначив, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ "ДОМПРОМБУД" відповідала умовам тендерної документації і вони стяли переможцем процедури закупівлі;

- представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову.

Проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні докази у сукупності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Спірні правовідносини регулюються Законом України № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.116-124), позивачем була розроблена та затверджена Тендерна документації по процедурі відкриті торги на закупівлю робіт за предметом закупівлі : "Капітальний ремонт тротуарів по вул. Перемоги (майдан Соборний - вул. Михайла Грушевського) в м. Житомирі" (CPV ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" (далі - Тендерна Документація).

Переможцем вказаних торгів стало Товариство з обмеженої відповідальністю "Домпромбуд", з яким позивачем був укладений договір № 81 підряду від 02.08.2023 (а.с.25-36).

Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі:UA-2023-07-04-012529-а) "Капітальний ремонт тротуарів по вул. Перемоги (майдан Соборний - вул. Михайла Грушевського) в м. Житомирі" (CPV ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) очікуваною вартістю 8339107,20 грн, та 08.08.2023 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с. 114-115).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012529-а (далі - висновок UA-2023-07-04-012529-а) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства і сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей і з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Півничного офісу Держаудитслужба в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом шляхом розірвання договору про закупівлю від 02.08.2023 № 81, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування вказаних порушень та зобов`язання у висновку UA-2023-07-04-012529-а зазначено:

"За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" встановлено, що вказана тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної дoкyментації Замовника.

Так, відповідно до вимог пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» від 01.11.2021 року № 281 (зі змінами), що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6 (далі - Настанова), а також на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну та розрахунки до неї, а саме: розрахунок ціни пропозиції (договірна ціна), зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальні кошториси на будівельні роти (повинні бути складені на підставі технічного завдання з обов`язковим урахуванням обсягів робіт, що закуповуються), підсумкову відомість ресурсів| на будову.

Також, відповідно до підпункту 1.6.6 пункту 1 розділу V тендерної документації встановлено умову, що кошти на покриття адміністративних витрат визначаються з урахуванням вимог КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» (п.п. 5.17-5.18).

Слід відмітити, що відповідно до пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати нa будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Крім того, відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціпи) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошторис») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих втрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до пункту 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірної ціні) учасника процедури закупівлі не враховано кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументацій в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або її невідповідності іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Домпромбуд" як таку, що не відповідає умовам установленими у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації."

Тобто, згідно спірного висновку, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Домпромбуд", оскільки вона не відповідала Тендерної Документації.

Не погоджуючись з висновком UA-2023-07-04-012529-а, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

В частині 1 ст. 1 Закону № 922-VIII зазначено:

"31) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;".

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону № 922-VIII, відповідно до ч. 3 якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, пунктом 6 розділу ІІІ, пунктом 1 розділу V Тендерної Документації та Додатку 5 до Тендерної Документації встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова № 281), кошти на покриття адміністративних витрат визначаються з урахуванням вимог пунктів 5.17-5.18 вказаної Настанови.

Пунктом 5.17 Настанова № 281, передбачено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

В судовому засіданні встановлено, що в тендерної пропозиції ТОВ "Домпромбуд" кошти на покриття адміністративних витрат визначалися на підставі показника для їх визначення 3,89 грн/люд.год, наведеного в п.4 таблиці додатку 27 "Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт" Настанови № 281, що підтверджується пояснювальної запискою (а.с.126), на яку посилаються в позові.

Доказів того, що адміністративні витрати в складі ціни обчислялись виходячи зі структури цих витрат і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 "Перелік адміністративних витрат" Настанови № 281, ні позивачем ні третьою особою суду не надані.

Відповідно до п. 5.33 Настанова № 281, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Як вбачається зі спірного висновку та пояснень учасників справи, до складу ціни пропозиції ТОВ "Домпромбуд" не включались кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Твердження позивача, що кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, не повинні були враховуватись в ціну пропозиції, оскільки строк будівельних робіт мав складати 4 місяця, а не календарний рік, суд вважає надуманим, тому що воно не обґрунтовано вимогами законодавства.

Таким чином судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Домпромбуд", оскільки не відповідала Тендерної Документації.

При цьому суд звертає увагу, Додатком 5 до Тендерної Документації встановлено, що у разі, якщо подані у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмета закупівлі, будуть складені у невідповідності до техінічного завдання (Додаток 5 до Тендерної документації) та з порушенням вимог розділу V. "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», тендерна пропозиція такого учасника процедури закупівлі буде відхилена на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Абзацем 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Доказів усунення вищевказаних недоліків тендерної пропозиції відповідно до п. 43 Особливостей, суду не надано.

Як зазначено в абзацу другому пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Домпромбуд", чого не зробив, а тому висновки відповідача щодо порушення позивачем абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей підтверджуються встановленими судом обставинами справи.

Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання усунути виявленого порушення.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно п.7 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В п.5 ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII, вказано, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже відповідач мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому суд зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Таким чином, перевіривши в межах доводів позовної заяви спірний висновок суд вважає, що висновок UA-2023-07-04-012529-а відповідає вимогам законодавства, зроблений з урахуванням встановлених обставин, а тому в задоволенні позову належить відмовити.

Враховуючи відмову в задоволенні позову та приписи ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір не підлягає стягненню на його користь.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м-н С.П.Корольова, 4/2, м. Житомир, 10014, код 36072499), третя особа - ТОВ "Домпромбуд" (вул. Біла, 5а, офіс 404, м. Рівне, 33001, код 44579922), до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н С.П.Корольова, 4/2, м. Житомир, 10014, код 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк

Повне судове рішення складене 06 грудня 2023 року