Постанова

від 06.02.2024 по справі 240/24577/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/24577/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Семенюк М.М.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

06 лютого 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Смілянець А. Е.,

представника позивача: Чернюк А.В.

представника відповідача: Мельник О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу управління капітального будівництва Житомирської міської ради на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом управління капітального будівництва Житомирської міської ради, третя особа - ТОВ "Домпромбуд" до управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2023 року управління капітального будівництва Житомирської міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 08.08.2023, ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-04-012529-а.

В обґрунтування позову зазначає, що ТОВ "Домпромбуд" у складі тендерної пропозиції були надані документи відповідно до п.1 Додатку 5 до Тендерної документації, а також пояснювальна записка, надання якої не вимагалась саме від учасників процедури закупівлі; 24.07.2023 у с трок, передбачений п.1 Додатку 5 до Тендерної документації переможцем процедури закупівлі ТОВ "Домпромбуд" було направлено позивачу як замовнику сформовану договірну ціну з усіма розрахунками, в тому числі і фактичних витрат за 2022 рік, показник якого становить 3,89; замовником не передбачалось включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва; зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 02.08.2023 № 8 є неправомірними.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасуватиоскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судомпершої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

10 січня 2024 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, в якому останній вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги, у зв`язку із чим просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

12 січня 2024 року до суду надійшла відповідь на відзив від позивача, у якій апелянтом наведено додаткове обґрунтування вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивачем була розроблена та затвердженаТендерна документаціїпо процедурі відкриті торги на закупівлю робіт за предметом закупівлі: "Капітальний ремонт тротуарів по вул.Перемоги (майдан Соборний - вул.Михайла Грушевського) у м.Житомирі" (CPV ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)"(далі - Тендерна Документація).

Переможцем вказаних торгів стало Товариство з обмеженої відповідальністю "Домпромбуд", з яким позивачем був укладений договір № 81 підряду від 02.08.2023 (а.с.25-36).

Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі:UA-2023-07-04-012529-а) "Капітальний ремонт тротуарів по вул.Перемоги (майдан Соборний - вул.Михайла Грушевського) у м.Житомирі" (CPV ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)очікуваною вартістю 8339107,20 грн, та 08.08.2023 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.114-115).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівліUA-2023-07-04-012529-а (далі - висновок UA-2023-07-04-012529-а) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства і сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей і з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями5та10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»,статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Півничного офісу Держаудитслужба в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом шляхом розірвання договору про закупівлю від02.08.2023 № 81, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування вказаних порушень та зобов`язання у висновку UA-2023-07-04-012529-а зазначено:

"За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" встановлено, що вказана тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної дoкyментації Замовника.

Так, відповідно до вимог пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» від 01.11.2021 року № 281 (зі змінами), що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6 (далі - Настанова), а також на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну та розрахунки до неї, а саме: розрахунок ціни пропозиції (договірна ціна), зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальні кошториси на будівельні роти (повинні бути складені на підставі технічного завдання з обов`язковим урахуванням обсягів робіт, що закуповуються), підсумкову відомість ресурсів на будову.

Також, відповідно до підпункту 1.6.6 пункту 1 розділу V тендерної документації встановлено умову, що кошти на покриття адміністративних витрат визначаються з урахуванням вимог КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва" (п.п. 5.17-5.18).

Відповідно до пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати нa будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У пункті 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціпи) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Домпромбуд" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "Кошторис") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих втрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірної ціні) учасника процедури закупівлі не враховано кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ, пункту 1 розділу V тендерної документації та Додатку 5 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументацій в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьоїстатті 22 Законута/або її невідповідності іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Домпромбуд" як таку, що не відповідає умовам установленими у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьоїстатті 22 Закону, та як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації."

Тобто, згідно спірного висновку, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Домпромбуд", оскільки вона не відповідала Тендерної Документації.

Не погоджуючись з висновком UA-2023-07-04-012529-а, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюютьсяЗаконом України № 922-VIII "Про публічні закупівлі"(далі - Закон № 922-VIII),особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом УкраїниПро публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженимиПостановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178(далі - Особливості).

В частині 1ст. 1 Закону № 922-VIIIзазначено:

"31) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;".

Вимоги до тендерної документації встановленіст. 22 Закону № 922-VIII, відповідно до ч. 3 якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 6 розділу ІІІ, пунктом 1 розділу V Тендерної Документації та Додатку 5 до Тендерної Документації встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова № 281), кошти на покриття адміністративних витрат визначаються з урахуванням вимогпунктів 5.17-5.18 вказаної Настанови.

Пунктом 5.17 Настанова № 281, передбачено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

В судовому засіданні встановлено, що в тендерної пропозиції ТОВ "Домпромбуд" кошти на покриття адміністративних витрат визначалися на підставі показника для їх визначення 3,89 грн/люд.год, наведеного в п.4 таблиці додатку 27 "Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт" Настанови № 281, що підтверджується пояснювальної запискою (а.с.126), на яку посилаються в позові.

Доказів того, що адміністративні витрати в складі ціни обчислялись виходячи зі структури цих витрат і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 "Перелік адміністративних витрат" Настанови № 281, ні позивачем ні третьою особою суду не надані.

Відповідно до п.5.33 Настанова № 281, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Як вбачається зі спірного висновку та пояснень учасників справи, до складу ціни пропозиції ТОВ "Домпромбуд" не включались кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Твердження позивача, що кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, не повинні були враховуватись в ціну пропозиції, оскільки строк будівельних робіт мав складати 4 місяця, а не календарний рік, суд вважає надуманим, тому що воно не обґрунтовановимогами законодавства.

Таким чином судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Домпромбуд", оскільки не відповідала Тендерної Документації.

При цьому суд звертає увагу,Додатком 5 до Тендерної Документації встановлено, що у разі, якщо подані у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмета закупівлі, будуть складені у невідповідності до техінічного завдання (Додаток 5 до Тендерної документації) та з порушенням вимог розділу V. "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», тендерна пропозиція такого учасника процедури закупівлі буде відхилена на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Доказів усунення вищевказаних недоліків тендерної пропозиції відповідно до п.43 Особливостей, суду не надано.

Як зазначено в абзацу другому пункту 2 частини першоїстатті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Домпромбуд", чого не зробив, а тому висновки відповідача щодо порушення позивачем абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей підтверджуються встановленими судом обставинами справи.

Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання усунути виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідноп.7ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В п.5 ч.7ст. 8 Закону № 922-VIII, вказано, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже відповідач мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушеннязаконодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимогЗакону № 922-VIIIпід час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновокUA-2023-07-04-012529-а відповідає вимогам законодавства, зроблений з урахуванням встановлених обставин,а тому в задоволенні позову належить відмовити.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу управління капітального будівництва Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 лютого 2024 року.

Головуючий Шидловський В.Б. Судді Боровицький О. А. Курко О. П.