Постанова

від 11.12.2023 по справі 560/10224/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/10224/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

11 грудня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В червні 2023 року Міське комунальне підприємство "Хмельницькводоканал" звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

1.1. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 року UA-2023-01-30-018013-а про результати моніторингу процедури закупівлі "ДК 021:2015:31120000-3: "Генератори" (Дизельгенератор (3 штуки), оголошеної 30 січня 2023 року.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач під час здійснення моніторингу дійшов до хибних висновків та неналежним чином проаналізував умови тендерної документації, чим порушив права позивача.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, затвердженого начальником Східного офісу Держаудитслужби 26.05.2023 року, на закупівлю "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)".

3.2. Стягнуто на користь міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" судові витрати в розмірі 2684 грн., за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Східний офіс Держаудитслужби / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що за дорученням Державної аудиторської служби України № 003100-18/2714-2022 від 11.04.2022, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 111 від 05.05.2023 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" згідно з переліком до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-01-30-018013-а, повідомлення про прийняття такого рішення оприлюднене в електронній системі закупівель 08.05.2023.

6. Проведення моніторингу процедури закупівлі, складення, підписання та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

7. За результатами моніторингу закупівлі з унікальним номером UA-2023-01-30-018013-а, Офісом складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником офісу та оприлюднений в електронній системі закупівель 26.05.2023.

8. При проведенні моніторингу закупівлі із змісту тендерної документації встановлено, що умови проекту договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, окрім тих які стосуються істотних умов договору.

9. Всі умови договору, у тому числі і істотні, не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації, тобто не повинні змінюватися за виключенням випадків, передбачених пунктом 19 Особливостей, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

10. Згідно із пунктом 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

11. Можливість змін умов договору стосується саме вже визначених умов договору, що не передбачено чинним законодавством.

12. Таким чином замовник на виконання абзацу 4 пункту 46 Особливостей, повинен укласти договір відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

13. Твердження позивача про те, що Офісом порушено пункт 3 частини III Порядку № 552 є безпідставними, оскільки у висновку є посилання на правові норми чинного законодавства.

14. Крім того Офіс, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Варіанти усунення порушень встановлені абзацом 2 частиною 8 статті 8 Закону № 922.

15. Таким чином висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, складений відповідно до статті 8 закону № 922 та Порядку № 552 є обгрунтованим.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

16. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що протокольним рішенням уповноваженої особи міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" від 30 січня 2023 року № 4/220 вирішено:

-затвердити тендерну документацію та проект договору на закупівлю "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)";

-оприлюднити в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)", тендерну документацію та проект договору про закупівлю через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

17. Протокольним рішенням № Т-25 уповноваженої особи міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" від 07 лютого 2023 року вирішено:

-внести зміни до тендерної документації на закупівлю щодо закупівлі "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)", на підставі частини 2 статті 24 Закону "Про публічні закупівлі" та пункту 51 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування";

-викласти тендерну документацію у новій редакції додатково до початкової редакції тендерної документації та зазначити зміни до тендерної документації в окремому документі;

-оприлюднити тендерну документацію у новій редакції та змінами до тендерної документації в окремому документі відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

18. Перелік змін "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)", викладений у додатку 1 до рішення уповноваженої особи № Т-25 від 07 лютого 2023 року.

19. Відповідно до підпунктів 6.5.1, 6.5.4 пункту 5 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги", "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)", затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" від 30 січня 2023 року № 4/220, в новій редакції, затвердженої рішенням уповноваженої особи міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" від 07 лютого 2023 року № Т-25, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням вимог, визначених Законом, Особливостями та цією тендерною документацією.

20. Істотними умовами договору про закупівлю є:

-предмет договору;

-ціна договору;

-ціна за одиницю;

-якість товару;

-порядок розрахунків;

-строк та місце поставки товарів.

21. Відповідно до підпунктів 6.5.5, 6.5.6 пункту 5 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги", "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)", положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповненні і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати положення договору (окрім істотних умов договору) у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.

22. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:

-визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

-перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

-перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

23. 07 лютого 2023 року уповноваженою особою міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" підписано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-30-018013-а, про закупівлю "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)" в кількості 3 штуки.

24. Проект договору про закупівлю, передбачений у Додатку № 3 (пункт 4 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги", "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)").

25. За результатами проведення відкритих торгів та на підставі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-01-30-018013-а, між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладено договір про закупівлю товарів від 01.03.2023 року № 249.

26. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні процедури", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби № 003100-18/4590-2023 від 21.04.2023, наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 № 111, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

27. За порядковим номером 37 додатку до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 № 111 "Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг", моніторингу процедури закупівлі підлягає процедура закупівлі за унікальним номером UA-2023-01-30-018013-а, замовником якої є Міське комунальне підприємство "Хмельницькводоканал", дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу-30.01.2023, в зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

28. Внаслідок моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером UA-2023-01-30-018013-а, посадовою особою Східного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, затвердженого начальником Східного офісу Держаудитслужби 26.05.2023 року.

29. За результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, головним державним аудитором встановлено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: в підпункті 6.5.5 пункту 5 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації замовником зазначено, що положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповненні і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

30. Однак за нормою абзацу 4 пункту 46 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником який визнаний переможцем процедури закупівлі протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

31. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або коригування умов договору під час його укладання суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

32. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладення договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення-порушень не встановлено.

33. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

34. Позивач зазначає, що встановлення у тендерній документації умов щодо можливості доповнення або коригування умов договору під час його укладання відповідає пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тобто у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Саме поняття проект договору про закупівлю передбачає можливість коригування положень такого проекту під час укладення договору крім істотних умов договору.

35. Пунктом 18 Особливостей передбачено випадки за яких умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

36. У тендерній документації враховано всі вимоги статті 41 Закону № 922, та пунктів 17-19 Особливостей. На момент проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі, питання відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції не досліджувалися.

37. Разом з тим на момент проведення моніторингу процедури закупівлі, укладений договір по закупівлі є чинним, істотні умови договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Таким чином, позивач не вбачає порушення ним Закону № 922 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

38. Крім того позивач зазначає, що у висновку відповідача не вказано до якого саме виду відповідальності необхідно притягнути посадових осіб позивача та за якою правовою нормою.

39. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 4-15 цієї постанови.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

40. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

41. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

42. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

43. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

44. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

45. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

46. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

47. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

48. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

49. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

50. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

51. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

52. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

53. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

54. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

55. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

56. Згідно пунктом 1 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

57. Відповідно до частин 1, 10, 12 статті 11 Закону № 922-VIII, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:

1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;

2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);

3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.

58. Уповноважена особа:

1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель;

2) здійснює вибір процедури закупівлі;

3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі;

3-1) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини сьомої статті 3 цього Закону;

4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону;

7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

59. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

60. За рішенням замовника може утворюватися робоча група у складі працівників замовника для розгляду тендерних пропозицій/пропозицій. У разі утворення робочої групи уповноважена особа є її головою та організовує її роботу. До складу робочої групи застосовуються вимоги абзацу другого частини сьомої цієї статті. Робоча група бере участь у розгляді тендерних пропозицій/пропозицій, у проведенні переговорів у разі здійснення переговорної процедури, а рішення робочої групи має дорадчий характер.

61. Згідно із частиною 1 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

62. Відомості які зазначаються у тендерній документації, передбачені частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, зокрема пунктом 8 цієї частини встановлено відображення відомостей щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

63. Згідно із частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

64. Згідно із частинами 1, 5, Закону № 922-VIII, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

65. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

66. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

67. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

68. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

69. Частинами 1, 4 статті 41 Закону № 922-VIII, встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

70. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

71. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

72. Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

73. Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", (далі Особливості № 1178).

74. Відповідно до пунктів 17-19 Особливостей № 1178, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

75. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

-визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

-перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

-перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

76. Істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

77. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

78. Згідно із частинами 1-3 статті 180 Господарського кодексу України, (далі ГК України), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

79. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

80. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

81. Згідно із частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України, (далі ЦК України), договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

82. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

83. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

84. Відповідно до 49 Особливостей № 1178, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

85. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

86. Із наведених правових норм чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад вбачається, що обов`язковими відомостями, які повинні бути зазначеними у тендерній документації є відомості щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

87. Зміст умов договору про закупівлю може відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, тільки у випадках передбачених пункту 18 Особливостей № 1178, відповідно до пункту 19 Особливостей № 1178, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

88. Внесення інших змін до договору про закупівлю, які не підпадають під випадки, передбачені пунктами 18, 19 Особливостей № 1178, та не спричиняють порушення змісту тендерної документації замовника та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, можуть бути внесенні до договору закупівлі замовником за погодженням із учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, Законом № 922-VIII та Особливостями № 1178 не регулюються, оскільки внесення таких змін за їх необхідності не спричиняють порушення вимог тендерної документації та змісту тендерної пропозиції, а також не можуть бути підставою для порушення принципів здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону № 922-VIII та дискримінації порушень прав інших учасників процедури закупівлі які не стали переможцями процедури закупівлі, оскільки такі зміни не стосуються істотних умов договору та зміни умов договору закупівлі у випадках, передбачених пунктом 18 Особливостей № 1178.

89. Із змісту тендерної документації для процедури "Відкриті торги" "код ДК 021:2015-31120000-3 "Генератори" (Дизельгенератори)") судом встановлено, що позивач пунктом 6.5.5 передбачив можливість доповнення та коригування положень договору закупівлі (крім істотних умов договору) у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, а також у випадку зміни чинного цивільного, господарського законодавства та законодавства щодо публічних торгів, тобто скористався своїм правом щодо можливості змін умов договору закупівлі за інших випадків ніж ті, що встановлені Законом № 922-VIII та Особливостями № 1178 із зазначенням порядку змін його умов, керуючись підпунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

90. Окремо у тендерній документації позивача наявні положення щодо порядку внесення змін до договору закупівлі у випадках, передбачених пунктами 18, 19 Особливостей № 1178.

91. Таким чином, зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, які не стосуються істотних умов договору та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей № 1178, який укладається відповідно до вимог ГК України та ЦК України, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, оскільки Законом не врегульовано такі питання в зв`язку із відсутністю впливу таких змін щодо вимоги про відповідність змісту договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

92. При проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а відповідач не піддав перевірці питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю від 01.03.2023 року № 249 змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

93. Суд вважає, що відповідач сформулював суть порушення, яке на його думку вчинив позивач при затвердженні тендерної документації всупереч змісту Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178, правовими нормами яких не врегульовані випадки внесення можливих змін до договору закупівлі при його укладанні замовником та учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, поза переліком випадків, визначених пунктами 18, 19 Особливостей № 1178.

94. Оскільки позивач не допустив порушення пункту 49 Особливостей № 1178, відповідно висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26 травня 2023 року UA-2023-01-30-018013-а є протиправним та підлягає скасуванню, так як суперечить вимогам підпункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пунктам 17-19 Особливостей № 1178.

95. Апелянт при написанні правової норми у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, яка на його думку порушена позивачем при затверджені тендерної документації, допустив помилку у порядковому номері пункту Особливостей № 1178, а саме: замість пункту 49 вказав пункт 46.

96. Відповідно до частини 1 статті 44 Закону № 922-VIII, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

97. Апелянт всупереч вимогам вказаної правової норми не вказав яку саме відповідальність та за якими Законами України повинні понести відповідальність працівники позивача у разі наявності порушення.

98. Згідно із підпунктом 3 пункту 1, пунктом 3 розділу 3 "Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 у пункті 1 форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначаються:

-опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

99. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

100. Отже відповідачу не достатньо вказати у висновку на факт порушення, він зобов`язаний навести опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта норми якого порушено, вид, найменування суб`єкта нормотворення, а також структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

101. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19.

102. Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Східним офісом Держаудитслужби негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

103. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

104. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

105. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

106. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

107. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

108. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Мацький Є.М. Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.