Постанова

від 28.03.2024 по справі 560/10224/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року

м. Київ

справа № 560/10224/23

адміністративне провадження № К/990/352/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Уханенка С. А.,

суддів - Прокопенка О.Б., Мельник-Томенко Ж.М.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Міського комунального підприємства «Хмельницькводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року (головуючий суддя - Блонський В.К.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (головуючий суддя - Мацький Є.М, судді - Сушко О.О., Залімський І.Г.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У серпні 2023 року Міське комунальне підприємство «Хмельницькводоканал» (далі - МКП «Хмельницькводоканал») звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 травня 2023 року UA-2023-01-30-018013-а про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератор (3 штуки)», оголошеної 30 січня 2023 року.

1.1. Позов обґрунтовано тим, що у січні 2023 року МКП «Хмельницькводоканал» в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошено відкриті торги з особливостями, за ідентифікатором UA-2023-01-30-018013-а щодо закупівлі на суму 5880000,00 грн, за результатами проведення яких у березні 2023 року укладено договір. Надалі, у травні 2023 року відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2023-01-30-018013-а «ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератор (3 штуки)». За наслідками цієї перевірки в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 26 травня 2023 року, яким установлено порушення позивачем вимог абзацу четвертого пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель). Посилаючись на те, що закупівлю проведено з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель, а констатуюча частина висновку в частині способу усунення порушень, з посиланням на майбутнє є протиправною, а отже, не відповідає вимогам законодавства, позивач просив суд задовольнити позов.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

2 Протокольним рішенням уповноваженої особи МКП «Хмельницькводоканал» від 30 січня 2023 року № 4/220 вирішено:

-затвердити тендерну документацію та проект договору на закупівлю «код ДК 021:2015-31120000-3 «Генератори» (Дизельгенератори)»;

-оприлюднити в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «код ДК 021:2015-31120000-3 «Генератори» (Дизельгенератори)», тендерну документацію та проект договору про закупівлю через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

3. 30 січня 2023 року в електронній системі закупівель «Prozorro» МКП «Хмельницькводоканал» оголошено відкриті торги з особливостями за ідентифікатором UA-2023-01-30-018013-а «код ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератори) (3 штуки)» щодо закупівлі на суму 5 880 000,00 грн.

4. Відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 51 Особливості здійснення публічних закупівель, 07 лютого 2023 року протокольним рішенням МКП «Хмельницькводоканал» № Т-25 про внесення змін до тендерної документації «код ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератори) (3 штуки)» вирішено:

- внести зміни до тендерної документації на закупівлю;

- викласти тендерну документацію у новій редакції додатково до початкової редакції тендерної документації та зазначити зміни до тендерної документації в окремому документі;

- оприлюднити тендерну документацію у новій редакції та змінами до тендерної документації в окремому документі відповідно до вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Перелік змін «код ДК 021:2015-31120000-3 «Генератори» (Дизельгенератори)», викладено у додатку 1 до протокольного рішення від 07 лютого 2023 року№ Т-25.

5. За умовами підпункту 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації МКП «Хмельницькводоканал» положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповненні і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати положення договору (окрім істотних умов договору) у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.

6. Підпунктом 6.5.6 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації МКП «Хмельницькводоканал» установлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

7. Проект договору про закупівлю, передбачений у додатку №3 до тендерної документації замовника (пункт 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації для процедури закупівлі «Відкриті торги», «код ДК 021:2015-31120000-3 «Генератори» (Дизельгенератори)»).

8. За результатами проведення відкритих торгів та на підставі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-01-30-018013-а, між позивачем та переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Компрессорс Інтернешнл» укладено договір про закупівлю товарів від 01 березня 2023 року № 249.

9. На виконання доручення Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року № 003100-18/4590-2023 та відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні процедури» та 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, наказом відповідача від 05 травня 2023 року №111 розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, що проводилася уповноваженим органом з 08 по 26 травня 2023 року.

9.1. Підставою такої перевірки стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10. Під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c головним державним аудитором було встановлено, що тендерна документація замовника суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель, оскільки в підпункті 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповненні і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

11. За результатами проведеної перевірки, 26 травня 2023 року Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель «Prozorro» опубліковано висновок, згідно з пунктом 3 констатуючої частини якого, позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Таке рішення Східний офіс Держаудитслужби обґрунтував відсутністю механізму усунення виявлених порушень, з посиланням на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

12. МКП «Хмельницькводоканал» не погодився з таким висновком, оскільки вважав, що встановлення у тендерній документації умов щодо можливості доповнення або коригування умов договору (за виключенням його істотних умов) під час його укладання відповідає пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель. Тобто у тендерній документації зазначається лише проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, однак саме поняття проект договору про закупівлю передбачає можливість коригування положень такого проекту під час укладення договору крім істотних умов договору.

Крім того, зобов`язальна частина висновку в частині усунення виявлених порушень є неконкретизованою, оскільки у ній не зазначено до якого саме виду відповідальності необхідно притягнути посадових осіб позивача та за якою правовою нормою.

13. Предметом спору у цій справі є висновок органу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

14. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 травня 2023 року UA-2023-01-30-018013-а про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератор (3 штуки)». Вирішено питання розподілу судових витрат.

14.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що значення у тендерній документації можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні (що не стосуються істотних умов договору та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливості здійснення публічних закупівель), не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, оскільки Законом не врегульовано такі питання в зв`язку із відсутністю впливу таких змін щодо вимоги про відповідність змісту договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас суди зауважили, що під час проведення моніторингу Східний офіс Держаудитслужби не перевіряв зміст вже укладеного з переможцем торгів договору про закупівлю від 01 березня 2023 року № 249 на відповідність змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а лише сформулював суть порушення, яке на його думку допустив позивач при затвердженні тендерної документації, з посиланням на нормативно-правові акти, якими не врегульовані такі питання. Крім того, зобов`язальна частина оскарженого висновку не містила чіткого способу усунути виявленні порушення, а тому суди дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

15. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить, з посиланням на підпункт «в», пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати ці судові рішення та відмовити в позові.

15.1. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди застосували приписи частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону України Закон України «Про публічні закупівлі» та абзацу 2 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 09 листопада 2023 року у справі №160/7811/22.

15.2. Також у касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби послався на те, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації містить наступний зміст : «Положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати положення договору (окрім істотних умов договору) у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель», що суперечить вимогам передбачених абзацом 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель.

15.3. Заявник зазначає, що згідно з пунктами 3, 18 Особливостей здійснення публічних закупівель замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами електронного аукціону.

15.4. Східний офіс Держаудитслужби також указує, що висновки Верховного Суду у справі №160/7811/22 мають виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу, оскільки судом невірно застосовано до спірних правовідносин положення нормативно-правових актів, що має негативний вплив на діяльність державного органу покликаного в даному випадку на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 січня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби. Підставою відкриття касаційного провадження є перевірка висновків суду апеляційної інстанції на предмет урахування ним висновків Верховного Суду, сформованих у справі №160/7811/22 щодо застосування, зокрема, частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

17. Ухвалу Верховного Суду від 09 січня 2024 року направлено сторонам, проте відзив на касаційну скаргу від МКП «Хмельницькводоканал» не надійшов.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

18. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

20. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); замовники -суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

21. За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

22. Вимоги до оформлення тендерної документації визначені частиною другою статтею 22 Закону №922-VIII відповідно до якої, у тендерній документації, зокрема, зазначається:

проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8);

кінцевий строк подання тендерних пропозицій (пункт 14).

23. Відповідно до частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

24. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені статтею 41 Закону №922-VIII, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

25. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону №922-VIII).

26. За правилами частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.

27. Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до частини першої якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України).

28. З 10 вересня 2022 року набрав чинності Закон України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, яким розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, зокрема, доповнено пунктом 3-7 такого змісту: установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

29. На виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII 12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель.

29.1. За приписами пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

29.2. Пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель установлено заборону зміни істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі та визначено перелік випадків (виключень), за яких допускаються такі зміни .

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

29.3. За правилами абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

30. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

31. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

32. За приписами частини першої статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

33. Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

34. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

35. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.

35.1. Також за приписами підпункту 4 пункту 3 Положення №43 до основних завдань Держаудитслужби віднесено здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

35.2. Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

36. За правилами частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

37. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини першої якої, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

38. За правилами частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 указаної норми).

39. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII.

40. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

41. Вимоги до тендерної документації установлені статтею 22 Закону №922-VIII, відповідно до пункту 18 частини другої якої, у ній зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

42. Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

43. За правилами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. Позиція Верховного Суду

44. Питаннями, які суд касаційної інстанції має вирішити в межах розгляду цієї справи, є правильність застосування судом апеляційної інстанції частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII відповідно до висновку Верховного Суду, сформованому у справі №560/10224/23.

45. Відповідаючи на указане питання, перевіряючи мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції, та аналізуючи аргументи Східного офісу Держаудитслужби, наведені ним на спростування цих мотивів, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування висновків Верховного Суду, сформованих у справі №160/7811/22, оскільки ці висновки висловлені за інших, ніж установлено у цій справі обставин.

46. Так, у справі №160/7811/22 предметом дослідження суду був висновок органу Держаудитслужби, підставою складання якого став факт невідповідності тендерної документації замовника вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, а саме: у пункті 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації було передбачено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

46.1. Таке порушення контролюючий орган кваліфікував як недотримання вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII та зобов`язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

46.2. Перевіряючи висновки судів у цій справі щодо відмови в позові та погоджуючись з ними, Верховний Суд, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, констатував, що аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

46.3. Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ) (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).

46.4. У аспекті вказаного колегія суддів у справі №160/7811/22 зауважила, що встановлення у тендерній документації замовника умови, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору з учасником-переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

47. Натомість у справі, що розглядається, висновок Східного офісу Держаудитслужби (зобов`язальна частина якого є ідентичною висновку органу Держаудитслужби, що був предметом судового дослідження у межах вирішення спору у справі №160/7811/22) стосується тендерної документації замовника, яка навпаки містила застереження щодо заборони зміни істотних умов договору про закупівлю, укладеного з переможцем закупівлі «ДК 021:2015:31120000-3: «Генератори» (Дизельгенератор (3 штуки)».

47.1. І як свідчить зміст тендерної документації МКП «Хмельницькводоканал», останній неодноразово підкреслював про заборону змін істотних умов договору, за виключенням підстав, перелік яких установлено частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII.

48. Отож, висновки Верховного Суду, сформовані у справі №160/7811/22 не є релевантними до спірних правовідносин.

49. Водночас вирішуючи цей спір та задовольняючи позов, суди виходили із аналізу змісту тендерної документації МКП «Хмельницькводоканал» процедури «Відкриті торги за кодом ДК 021:2015-31120000-3 «Генератори» (Дизельгенератори)» та встановили, що передбачаючи у пункті 6.5.5. цієї документації можливість доповнення та коригування положень договору закупівлі (крім істотних умов договору) позивач фактично скористався своїм правом щодо можливості змін умов договору закупівлі за інших випадків, аніж ті, що встановлені Законом №922-VIII та Особливостями здійснення публічних закупівель, із зазначенням порядку змін його умов, керуючись підпунктом 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

50. Побіжно Верховний Суд зауважує про окреме окреслення у тендерній документації позивача положень щодо порядку внесення змін до договору закупівлі у випадках, передбачених пунктами 18, 19 Особливостей здійснення публічних закупівель, з урахуванням приписів Закону № 922-VIII.

51. Колегія суддів також звертає увагу на те, що приписи абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель жодним чином не обмежують права учасників торгів змінювати умови проєкту договору, що не є істотними до дня його укладення, та встановлюють лише строки укладання договору про закупівлю, а тому аргументи касаційної скарги про те, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача суперечить абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель є помилковими.

52. Доводи Східного офісу Держаудитслужби про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами електронного аукціону, з посиланням на пункт 18 Особливостей здійснення публічних закупівель також відхиляються Верховним Судом, оскільки, як зазначалося вище, в тендерній документації позивача є посилання на указаний пункт, із наведенням виключень, що він містить і, як слушно зауважили суди (і не спростовано відповідачем) при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, останній не перевіряв питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю від 01 березня 2023 року № 249 змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

53. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суді першої та апеляційної інстанції про те, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.

53. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд констатує, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Проте виявлені перевіркою порушення не знайшли підтвердження під час вирішення цього спору, а тому суди дійшли обґрунтованого висновку, що оскаржений висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 травня 2023 року UA-2023-01-30-018013-а було прийнято за відсутності правових підстав, а тому є незаконним та підлягає скасуванню.

54. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

55. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

VІI. Судові витрати

56. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: С.А. Уханенко

Судді: О.Б. Прокопенко

Ж.М. Мельник-Томенко