Рішення

від 11.12.2023 по справі 420/7320/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/7320/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи справу за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, товариство з обмеженою відповідальність «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, товариство з обмеженою відповідальність «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 15.09.2022 року позивачем було оголошено закупівлю за рамковою угодою на закупівлю ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях). Відповідно до протоколу щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою №121 від 26.10.2022 року вирішено визнано учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» переможцями процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а. За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариством з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариством з обмеженою відповідальністю «Ольга» укладено Рамкову угоду № 122/2022 від 14.11.2022. Разом з чим, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 № 67 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а. В період з 22.03.2023 по 30.03.2023 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а від 30.03.2023, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону». Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник позивача вважає порушення викладені у спірному висновку необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства. На думку позивача Південний офіс Держаудитслужби при винесенні спірного висновку вдався до власного тлумачення тендерної документації з метою встановлення неіснуючих вимог, невиконання яких нібито призвело до певних порушень.

Представник позивача вважає, що надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» не всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, за умови наявності інших підтверджуючих документів, наявності досвіду виконання аналогічного договору, не може спростовувати відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» відповідному кваліфікаційному критерію, що підтверджено належними документами, надання яких визначено у додатку 1 до Тендерної документації. Більше того, у Тендерній документації замовник не встановлював для учасників процедури закупівлі вимоги про необхідність надання оригіналу або копії всіх актів приймання-передачі та/або актів звіряння за аналогічним договором. У зв`язку з чим, подання учасником процедури ТОВ «Тонар К» частини, а не всіх актів виконаних робіт, за умови наявності листа-відгуку замовника за аналогічним договором з інформацією про його повне виконання свідчить про наявність в учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» досвіду виконання аналогічного договору. Таким чином, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К». Також, учасником процедури ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно з предметом закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені зокрема кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Крім того, у складі тендерної пропозиції надано зокрема наказ про прийняття на роботу ОСОБА_1 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада кухар, а також наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва. У складі тендерної пропозиції також надано наказ про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі. Таким чином, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_2 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга» та може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря, що не є невідповідністю тендерної документації замовника. Висновки відповідача, що завідувач виробництва ОСОБА_2 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі є припущенням та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікації критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Крім того, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю тощо. Таким чином, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

На думку позивача, Південний офіс Держаудитслужби має право перевіряти лише зміст тендерної документації на відповідність законодавству, однак в будь-якому разі позбавлений можливості на власний розсуд тлумачити положення тендерної документації, які замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації.

Вищенаведене свідчить, що під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилення Позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» фактично через ненадання останнім всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, незважаючи на наявність інших підтверджуючих документів досвіду виконання аналогічного договору та відсутність вимоги у тендерній документації про надання всіх актів виконаних робіт. Теж саме стосується ТОВ «Ольга»., де позивачем також не відхилено тендерної пропозиції фактично через зазначення ТОВ «Ольга» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації в якості кухаря ОСОБА_2 , яка прийнята на посаду завідувача виробництва, хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у вказаній довідці зазначив про наявність у нього в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_1 та додано її наказ про прийняття на роботу кухарем, а також, як встановлено ОСОБА_2 є завідуючим виробництва, а тому можу бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря.

Представник позивача вважає, що порушення виявлені в ході моніторингу є суто формальними та такими, що жодним чином не впливають на хід та результат проведеного тендеру. Південним офісом Держаудитслужби не враховано принцип співмірності наслідків реагування тому порушенню, що виявлене та ризиків, яке воно утворює, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів послуг і публічними інтересами. Припинення зобов`язань за укладеної рамковою угодою призведе до зриву процесу забезпечення харчуванням пацієнтів в комунальному некомерційному підприємстві «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на додержання прав та інтересів пацієнтів. Таким чином, вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за рамковою угодою, укладеною за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Ухвалою від 10.04.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження в адміністративній справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальність «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а. Витребувано у відповідача належним чином завірені копії матеріалів, що стали підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

21 квітня 2023 р. до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на адміністративний позов, в якому останній не погоджується з адміністративним позовом, вважає його не обґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначив, що за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель: на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону, а саме: Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тонар К» у зв`язку із його невідповідності кваліфікованому критерію, встановленому ст. 16 Закону та визначеному Замовником у тендерній документації, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та допустив його до аукціону, також позивач в порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку з його невідповідністю кваліфікованому критерію, встановленому ст. 16 Закону та визначеному Замовником у тендерній документації, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

При цьому, представник відповідача зазначив, що позиція позивача не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедури закупівлі подали тендерні пропозиції лише 3 учасники, та враховуючи наявність підстав для відхилення пропозицій 2 учасників ця процедура закупівлі не повинна була відбутися взагалі, відповідно замовником укладено рамкову угоду за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням Закону. Крім того, Південним офісом визнано зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Крім того, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативне обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які є загально прийнятими і позивач у них обізнаний, про що і зазначає у позовній заяві та повинен керуватись нормами цивільного і господарського кодексів України та умовами укладеної рамкової угоди.

27 квітня 2023 р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в яких останній не погоджується з обґрунтуваннями викладеними в запереченнях Південного офісу Держаудитслужби, вважає їх безпідставними, а висновок від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а протиправним, крім того, представник позивача наголосив, що в будь-якому разі у Позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Ольга» та учасника ТОВ «ТОНАР К» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне. Так, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою. Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено Позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі. В іншому випадку, визначення Позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими. У зв`язку з цим, Позивач з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для падання послуг.

Згідно з приписами частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: - не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, у Позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга». Стосовно ТОВ «Тонар К» представник позивача наголошує, що надання не всіх актів виконаних робіт до укладеного ТОВ «Тонер К» аналогічного договору не змінює самого предмету вже укладеного і виконаного відповідного договору та мне може бути розцінене як не доведення наявності належного досвіду надання послуг. Позивачем не встановлювалися вимоги у тендерній документації для учасників процедури закупівлі вимоги про необхідність надання оригіналу або копій усіх актів приймання-передачі та або актів звіряння за аналогічним договором.

08.06.2023 року від представника позивача до суду надійшла заява в якій останній просив суд звернути увагу на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 04.05.2023 року по справі №420/7320/23.

28.04.2023 року до суду від третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову ТОВ «Ольга» до суду надійшли письмові пояснення, в яких останні заперечує проти відзиву Південного офісу Держаудитслужби, та зазначає, що хоча тендерна документація позивача не вимагала надання документів про освіту працівників ТОВ «Ольга», до вказаних пояснень зазначена третя особа надає до письмових пояснень та задля об`єктивного та всебічного розгляду справи, копію свідоцтва про присвоєння (підвищення) робочої кваліфікації Серії 12 СВ №544294 на ім`я ОСОБА_2 про те, що вона закінчила у 2016 році ДНЗ «Одеське вище професійне училище торгівлі та технології харчування» і здобула професію кухаря IV розряду, а тому, як завідуюча виробництвом з освітою кухаря дана особа може бути залучена для постачання товару згідно предмету закупівлі. З урахуванням викладеного, ТОВ «Ольга» вважає висновки викладені за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а необґрунтованими, порушення є надуманими з боку відповідача, формальні недоліки тендерної пропозиції жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції, правомірність результатів публічної закупівлі та можливість надання і отримання за рамковою угодою якісних послуг з харчування.

Пояснення від ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Товар К» щодо позову та відзиву до суду не надійшли.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що 15.09.2022 Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-09-15-011011-а із предметом закупівлі: «Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals)».

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 428400 комплект; Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65006, Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5-Г; ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги; Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals) CPV: 55520000-1; Період постачання: по 01 грудня 2026.

Участь в закупівлі приймали три учасника: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К».

За результатами тендеру визнано переможцем даних торгів визнано ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 85 465 800, 00 грн.), ТОВ «Тонар К» (пропозиція 85 594 320, 00 грн.) та ТОВ «Ольга» (пропозиція 85 680 000, 00 грн.).

Відповідно до протоколу розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою №121 від 26.10.2022 року вирішено визнати учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» переможцями процедури закупівлі. (а.с.-50)

Замовник за результатами проведення закупівлі для укладення рамкової угоди уклав з ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» Рамкову угоду, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2022.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 № 67 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 15.09.2022 року.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-09-15-011011-а від 15.09.2022, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення, затверджених наказом Міністерства економіки розвитку і торгівлі України 15.09.2017 року №1372, зареєстрованого Міністерством юстиції України 09.10.2017 року за №1236/31104, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 15.09.2022 № 96, тендерні пропозиції учасників товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку»), товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі ТОВ «Ольга»), товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (далі ТОВ «Тонар К»), протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 18.10.2022, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 26.10.2022 № 121, повідомлення про намір укласти рамкову угоду, оприлюднене в електронній системі закупівель 26.10.2022, укладену рамкову угоду від 14.11.2022 № 122/2022 (далі Рамкова угода).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасники процедури закупівлі мають підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання довідки про виконання аналогічного договору, укладеного у повному обсязі, за формою, наведеною Замовником у цьому додатку до ТД. Для підтвердження інформації, зазначеної в довідці учасники надають: - оригінал або копію такого договору; - оригінал або копію акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника. Під аналогічним договором, за умовами ТД визначеної Замовником, слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги. Учасником ТОВ «Тонар К» надано у складі тендерної пропозиції довідку б/д б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі. Запзначена Довідка містить інформацію щодо договору про закупівлю від 30.01.2020 року №6, який був укладений між учасником ТОВ «Тонер К» з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області і виконаний у повному обсязі. На підтвердження інформації, викладеної у Довідці учасником ТОВ «Тонар К» у складу тендерної пропозиції надано, скановану з оригіналу копію договору про закупівлю від 30.01.2020 № 6, скановану з оригіналу копію додаткові угоди від 05.05.2020 № 1 та від 03.06.2020 № 2 (файл « 3. Кваліфікаційні документи (аналогічні договори) pdf» сторінки 2-9. Відповідно до п 2 додаткової угоди №2 від 03.06.2020 року загальна сума договору складає 2 265 342, 00 грн. На підтвердження виконання договору про закупівлю від 30.01.2020 року №6 учасником ТОВ «Тонар К» надано акти виконаних робіт з надання послуг б/д б/н: за період з 01.10-09.10.2020 на суму 96 992, 00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 8 024,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 10 848, 00 грн., б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 628,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 136 320,00 грн., б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 8 710,00 грн., б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 149 920,00 грн., б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 5 652,00 грн., б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 93 344,00 грн., б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 5 472,00 грн., б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 3 758,00 грн., б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 64 256,00 грн., б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 5 214,00 грн., б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 89 760,00 грн., б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 1 056,00 грн., б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 17 952,00 грн. Також були надано: акт виконаних робіт з надання послуги 18.12.2020 № 18 за період 01.12-14.12.2020 № 3 834,00 грн, від 18.12.2020 № 20 за період 15.12-29.12.2020 на суму 105 152,00 грн., від 21.12.2020 № 21 за період 01.12-14.12.2020 на суму 67 456,00 гривень, від 21.12.2020 № 19 за період 15.12-29.12.2020 на суму 6 048,00 грн. (файл « 3. Кваліфікаційні документи (аналогічні договори) pdf» сторінки 10-29).

Загальна сума за зазначеними документами складає 880 396,00 грн., в той час коли загальна сума за умовами договору про закупівлю від 30.01.2020 року №6 складає 2 265 342, 00 грн.

Зважаючи на заначене контролюючий орган прийшов до висновку, що учасником ТОВ «Тонар К» документально не підтверджено факт повного виконання договору про закупівлю від 30.01.2020 року №6, додаткового ним до тендерної пропозиції в якості аналогічного, чим порушено вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Отже, на порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тонар К» у зв`язку з його невідповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону та визначеному Замовником у ТД, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та допустив його до аукціону.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники у складі тендерних пропозицій мають надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

На підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, останні у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати зокрема: копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 29), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_2 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря. Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з тим оскільки учасником ТОВ «ОЛЬГА» визначено конкретний перелік працівників, які саме будуть залучені до надання послуг за предметом закупівлі, то він повинен підтвердити їх наявність згідно з умовами ТД Замовника. Проте відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_2 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Слід зазначити, що відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_2 .

Тобто, на порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону та визначеному Замовником у ТД, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Як зазначено у висновку від 30.03.2023 року за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, порушень не установлено.

Висновком від 30.03.2023 року з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача в особі пацієнтів лікарні і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тонар К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та допустив його до аукціону

на порушення абзаців 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону;

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом - Закон), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим чстиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасники процедури закупівлі повинні були підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання довідки про виконання аналогічного договору, укладеного у повному обсязі, за формою, наведеною Замовником у цьому додатку до ТД. Для підтвердження інформації, зазначеної в довідці учасники надають: - оригінал або копію такого договору; - оригінал або копію акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника. Під аналогічним договором, за умовами ТД визначеної Замовником, слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної документації ТОВ «Тонар К» надано довідку б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі за підписом директора, згідно якої ТОВ «Тонар К» має довід виконання аналогічного договору, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (договір № 6 від 30.01.2020 року, ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги, який виконаний в повному обсязі, сума договору 2265342,00 грн.), а також копію договору про закупівлю № 6 від 30.01.2020 року, додаткових угод, актів виконаних робіт з надання послуги та лист-відгук Дальницької сільської ради (а.с. 56-85).

Посилання відповідача у висновку на те, що загальна сума за актами виконаних робіт з надання послуги складає 880 396,00 грн., чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД, суд вважає необґрунтованим, оскільки Тендерною документацією не визначено обов`язку учасника процедури закупівлі надання на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у повному обсязі копій чи оригіналів усіх актів виконаних робіт.

При цьому, ненадання ТОВ «Тонар К» копій усіх актів виконаних робіт до договору від 30.01.2020 № 6 не змінює факту та предмету укладення такого договору, а лише деталізує порядок його виконання, а тому не свідчить про невідповідність ТОВ «ТОНАР К» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Крім того, виконання ТОВ «Тонар К» аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі підтверджено листом-відгуком Дальницької сільської ради від 05.01.2021 року № 17, який також надавався на підтвердження кваліфікаційного критерію виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі.

Отже, на думку суду, тендерна пропозиція, подана з документами ТОВ «Тонар К» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, а тому посилання відповідача на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» з боку позивача є безпідставним та необґрунтованим.

Відтак, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Тонар К».

Що стосується висновку Південного офісу Держаудитслужби про порушення вимог порушення абзаців 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» суд зазначає наступне.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема: кухар ОСОБА_2 ; кухар ОСОБА_1 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_1 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - завідувач виробництва.

При цьому, у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

З огляду на викладене, позивачем встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працюють в одному структурному підрозділі - виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_1 - кухар, ОСОБА_3 - кухонний робітник, а ОСОБА_2 - завідувач.

Тобто, ОСОБА_2 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

При цьому, ОСОБА_2 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_3 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

Крім того, разом з поясненнями які надійшли від ТОВ «ОЛЬГА», останніми було надано свідоцтво про присвоєння (підвищення) робочої кваліфікації Серії 12 СВ №544294 на ім`я ОСОБА_2 про те, що вона закінчила у 2016 році ДНЗ «Одеське вище професійне училище торгівлі та технології харчування» і здобула професію кухаря IV розряду, а тому, як завідуюча виробництвом з освітою кухаря дана особа може бути залучена для постачання товару згідно предмету закупівлі.

Разом з чим, безпідставним є посилання Відповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_2 є завідувачем виробництва та має професію кухаря, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те. що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.

Зазначення Відповідачем в оскаржуваному висновку зворотного, а саме Відповідач фактично зазначає та нав`язує Позивачу, що завідувач виробництва ОСОБА_2 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише припущенням відповідача та не спростовує доведення ТОВ «ОЛЬГА» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним: довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

В свою чергу, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ОЛЬГА» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «ОЛЬГА», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_1 та надано наказ (розпорядження) про прийняття її на роботу.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «ОЛЬГА» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

В свою чергу, тендерна документація Позивача та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).

Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що в аналогічній справі №420/3555/23, де предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02- 010428-a від 14.02.2023, в якому зазначено ідентичне зауваження щодо тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА», що і у справі № 420/7320/23, Верховний Суд дійшов висновку про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» вимогам тендерної документації, протиправність висновку відповідача та наявність підстав для задоволення позову.

Отже, суд вважає,, що у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА».

Суд вважає за необхідне зазначити, що надаючи оцінку усім обставинам справи та аналізуючи приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, дійшов висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд при вирішенні даної справи враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, в якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так як аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Крім того, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-09-15-011011-а від 15.09.2022 року вбачається, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, в постанові від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22 Верховний Суд вказав, що визначення способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Аналіз нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-09-15-011011-а від 15.09.2022 року, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Враховуючи вищевикладене та те, що «вимога» відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, товариство з обмеженою відповідальність «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-15-011011-а.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02774415, адреса місцезнаходження: 65006, м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5-Г)

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ «Фабрика смаку» (код ЄДРПОУ 39785646, адреса: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ «Ольга» (код ЄДРПОУ 25047770, адреса: 65045, м. Одеса, пр.-т Олександрівський, 11)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ «Тонар К» (код ЄДРПОУ 35999668, адреса: 67801, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В)

Суддя П.П. Марин