Рішення

від 11.12.2023 по справі 160/23139/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 рокуСправа №160/23139/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коренева А.О.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ», у якому позивач з урахуванням уточнень просить суд:

визнати протиправними дії Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, щодо внесення відомостей до п.1 Розділу II висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а від 30.08.2023 року, про не відповідність умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ», чим не дотримано норми ч. 12, ч. 15 статті 29 Закону № 922, а також визнати протиправним обране головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби Ходирєвої Лідією Миколаївною зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель вказане у п. 4 Розділу II. висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а від 30.08.2023 року;

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а затвердженого начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим Валентином Вільямсовичем від 30.08.2023 року.

На обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби № 162 від 03.08.2023, було розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-10-08-002411-а, забезпечення проведення якого доручено Відділу контролю в сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби. За результатами моніторингу відповідачем складено висновок, яким установлено порушення норми ч. 12, ч. 15 статті 29 Закону № 922, абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №92, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» до довіреності від 30.09.2021 № 64 не додано рішення, прийняте колегіальними органами Банку та/або рішення, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень. У зв`язку з чим, Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених шляхом припинення зобов`язань за Договором про постачання електричної енергії від 29.12.2021 № НДВ-226/21 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-002411-a КП «Дніпровський метрополітен» ДМР протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також позивач вважає противоправними дії Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, оскільки вважають, що саме вона самостійно визначила за відсутності норми закону, недійсності довіреності від 30.09.2021 № 64, що виразилось у визначенні тендерної пропозиція учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» допущеної до участі в аукціоні, в порушенні норми ч. 12, ч. 15 статті 29 Закону № 922.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року позовну заяву було залишено без руху.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року був продовжений строк позивача для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні. Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

27 жовтня 2023 року Східний офіс Держаудитслужби надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовної заяви. В обґрунтування своєї позиції зазначили, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-10-08-002411-а, предмет закупівлі «Електрична енергія» код за ДК 021:2015 (CPV)-09310000-5, Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону № 922. Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» у складі тендерної пропозиції (файл 09 грудня 2021 10:02 Банківська гарантія.гір) надано довіреність від 30.09.2021 № 64, видану на начальника управління документарних операцій Акціонерного товариства «Кристалбанк» Кучерявого Всеволода Олександровича. Пунктом 1 довіреності від 30.09.2021 № 64 визначено, що начальник управління документарних операцій Акціонерного товариства «Кристалбанк» Кучерявий Всеволод Олександрович має право на вчинення наступних дій від імені Банку: укладати, змінювати і розривати шляхом підписання договори про надання банківських гарантій, гарантії (в тому числі в електронній формі) та договори що укладаються в забезпечення за договорами про надання банківських гарантій на підставі рішень, прийнятих колегіальними органами Банку та на підставі рішень, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень. Проте, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» до довіреності від 30.09.2021 № 64 не додано рішення, прийняте колегіальними органами Банку та/або рішень, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень. Відповідно до абз. 5 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922, п.4.1 розділу 5 тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, проте тендерна пропозиція учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» допущена до участі в аукціоні, чим не дотримано норми ч. 12, ч.15 статті 29 Закону № 922. Крім того, зазначили, що позовна вимога про оскарженні дій посадової особи Відповідача, зокрема ОСОБА_1 , щодо внесення відомостей до акту індивідуальної дії, яким є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є безпідставною і зайвою.

21 листопада 2023 року до суду надійшла відповідь Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради, на відзив Східного офісу Держаудитслужби, у якому заперечувало проти доводів викладених відповідачем, посилаючи на доводи зазначенні у позовній заяві. Крім того, зазначили, що головний державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, є окремим відповідачем, до якої заявлені окремі позовні вимоги та сплачено відповідно судовий збір. Вважають, що у відзиві на позовну заяву відповідач вийшов за межі своїх процесуальних прав, оскільки надав оцінку позовних вимог до іншого відповідача за окремими позовними вимогами, у зв`язку позивач вважає, що в цій частині відзив на позов є безпідставний.

24 листопада 2023 року до суду надійшли заперечення Східного офісу Держаудитслужби, доводи, яких відповідають доводам викладеним у відзиві на позов. Крім того, зазначено, що посадова особа органу державного фінансового контролю, яка здійснює моніторинг процедури закупівлі не діє як самостійний суб`єкт владних повноважень адже, зокрема, не приймає особисто рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. На підтвердження зазначеного Офіс разом з відзивом на позов надав копію наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03.08.2023 №162 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» та додаток до наказу з переліком процедур закупівель де була включена також закупівля Позивача, унікальний номер якої иА-2021-10-08-002411-а. Пунктом 2 вказаного наказу передбачалося забезпечити відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу. У відповідності до п. 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджений наказом Держаудитслужби від 08.09.2020 № 552 (далі - Наказ 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. З наведеного випливає, що саме орган державного фінансового контролю, а не його посадова особа зобов`язує Замовника усунути порушення, які були виявлені в ході проведення моніторингу закупівлі.

Окремого відзиву ОСОБА_1 на позовну заяву комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до суду не надано.

Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» письмових пояснень суду не направив.

Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради, відповідно до свого річного плану закупівель та відповідно до вимог Закону України « Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами (далі - Закон №922) оголосило та провело закупівлю UA-2021-10-08-002411-а предметом якої був: «Електрична енергія, 26000000 кВт*год», для потреб КП «Дніпровський метрополітен» ДМР.

За результатами процедури закупівлі UA-2021-10-08-002411-а у формі відкритих торгів, визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» (далі - ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ»).

29.12.2021 між КП «Дніпровський метрополітен» ДМР від імені якого на підставі довіреності №16 від 18.10.2021 діяв директор технічний (головний інженер) Шевченко Тарас Станіславович з однієї сторони та ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» від імені якого на підставі статуту діяв директор ОСОБА_2 , укладено договір № НДВ-226/21 про постачання електричної енергії.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939 від 26.01.1993 Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-УІІІ від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби № 162 від 03.08.2023, було розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-10-08-002411-а, забезпечення проведення якого доручено Відділу контролю в сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-10-08-002411-а, предмет закупівлі «Електрична енергія» код за ДК 021:2015 (CPV)-09310000-5, Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону № 922.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-002411-a, зазначено, що моніторингом установлено, що учасником ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» у складі тендерної пропозиції (файл 09 грудня 2021 10:02 Банківська гарантія zір) надано довіреність від 30.09.2021 № 64, видану на начальника управління документарних операцій Акціонерного товариства «Кристалбанк» Кучерявого Всеволода Олександровича. Пунктом 1 довіреності від 30.09.2021 № 64 визначено, що начальник управління документарних операцій Акціонерного товариства «Кристалбанк» Кучерявий Всеволод Олександрович має право на вчинення наступних дій від імені Банку: укладати, змінювати і розривати шляхом підписання договори про надання банківських гарантій, гарантії (в тому числі в електронній формі) та договори що укладаються в забезпечення за договорами про надання банківських гарантій на підставі рішень, прийнятих колегіальними органами Банку та на підставі рішень, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень. Проте в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» до довіреності від 30.09.2021 № 64 не додано рішення, прийняте колегіальними органами Банку та/або рішення, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень.

На підставі вказаних обставин відповідачем, зроблено висновок про установлення порушення норми ч. 12, ч. 15 статті 29 Закону № 922, абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922. За результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922 - порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Східного офісу Держаудитслужби, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором про постачання електричної енергії від 29.12.2021 № НДВ-226/21 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодившись із вказаним висновком та діями головного державного інспектора Східного офісу Держаудитслужби щодо складання такого висновку звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Вищезазначене узгоджується з положеннями ст. 10 Закону №2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами ст. 8 зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, оскільки не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ», оскільки забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, проте тендерна пропозиція учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» допущена до участі в аукціоні, чим не дотримано норми ч. 12, ч. 15 статті 29 Закону №922.

Зважаючи на встановлені обставини та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За своїм змістом Висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі № 400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі № 160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

Відповідач на обґрунтування свого висновку зазначає, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» до довіреності від 30.09.2021 № 64 не додано рішення, прийняте колегіальними органами Банку та/або рішень, прийнятих особами, яким були делеговані повноваження на прийняття відповідних рішень, що є порушенням позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Однак, із таким висновком відповідача, суд не може погодитьсь, оскільки ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» у складі тендерної пропозиції була надана банківська гарантія, довіреність від 30.09.2021 № 64, ліцензія банку.

Згідно Тендерної документації, замовником вимагається надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 розділу III тендерної документації відшкодувати на рахунок Замовника кошти у забезпечення тендерної пропозиції. Разом із банківською гарантією надаються електронному форматі "PDF" копія ліцензії, видану банку та копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію.

Отже, у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ», оскільки замовник не вимагав документи, на підставі яких видана довіреність уповноваженій особі банку, а відтак висновки відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними і необґрунтованими.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року у справі № 826/13323/17 та від 13 травня 2020 року у справі № 826/13259/17.

Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України.

Згідно підп. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п. 5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно ч. 1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень.

Також відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Суд зазначає, що законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем та після укладення з ним відповідного договору, а відповідач мав можливість спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 р. у справі № 400/3947/20.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині оскарження висновку. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Отже, з урахуванням викладеного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а затвердженого начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим Валентином Вільямсовичем від 30.08.2023 року підлягають задоволенню.

У той же час, позовна вимога про визнання протиправними дій Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни щодо складання висновку на думку суду є неналежним способом правового захисту і не підлягають задоволенню.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Згідно частин 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати розподіляються пропорційно до задоволених вимог позивача.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено частково, понесенні судові витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі пропорційному до задоволених позовних вимог у сумі 2684, 00 грн.

Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Лідії Миколаївни, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ» - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-08-002411-а затвердженого начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим Валентином Вільямсовичем від 30.08.2023 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради (ЄДРПОУ-21927215) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ- 40477689) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.О. Коренев