Рішення

від 14.12.2023 по справі 500/5409/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5409/23

14 грудня 2023 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області (надалі, позивач) звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (надалі, відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а від 10.08.2023.

Позов обґрунтований тим, що

Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 4 Тернопільської міської ради Тернопільської області не погоджується з висновком відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, так як Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області дійшло помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, крім того відповідач перевищив свої повноваження, а саме зобов`язав позивача розірвати договір про надання послуг №1 від 17.01.2023 року, який належним чином виконується без будь-яких зауважень. Також, позивач просить врахувати, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив на бюджет, у спірному висновку не передбачається неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, не встановлено фактично створення загрози корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Ухвалою суду від 29.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Заперечуючи проти позовних вимог, представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову повністю. Вказав, що моніторингом закупівлі встановлено порушення, з якими не погоджується у спірному випадку позивач. Зокрема, аналізом питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону, у них не міститься інформація про місце надання послуг. Просить врахувати, що вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є вимогами законодавства імперативного характеру, що свідчить про обов`язковість їх виконання позивачем. Крім цього, відповідач звернув увагу суду на тому, що на порушення вимог пункту 3 частини другої та частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей №1178 у тендерній документації позивача необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (норми виходу страв, частота включення при харчуванні, чергування харчових продуктів) визначено з недотриманням норм законодавства, яке регулює надання послуг з харчування учнів шкіл, а саме Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305. На переконання представника відповідача, розроблена позивачем з порушенням законодавства тендерна документація, фактично стала підставою для недотримання переможцем закупівлі Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305, а отже встановлених Кабінетом Міністрів України норм та порядку при здійсненні харчування у 2023 році учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області, що, в свою чергу, також є можливим порушенням чинного законодавства, незважаючи на те, що згідно з тендерною документацією позивача харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305. До того ж, представник відповідача вважає, що єдиним можливим способом приведення харчування учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305 (що і передбачено тендерною документацією), є розірвання договору від 17.01.2023 №1.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав позовні вимоги, просить задовольнити даний позов повністю. Вважає, що у відзиві відповідач не спростував твердження Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області та аргументи стосовно суті позовних вимог, особливо щодо незаконності вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Звернув увагу суду на тому, що відповідач вийшов за межі моніторингу процедури закупівлі, так як перевірка Примірних меню на дотримання Постанови КМУ від 24 березня 2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» не входить в предмет аналізу. Крім того, на думку представника позивача, орган Держаудитслужби не наділений повноваженнями для здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням закладами освіти та їхніми засновниками норм харчування, передбачених законодавством. На переконання представника позивача, ні Законом №2939, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Просить врахувати, що вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, а також третіх осіб.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення, в яких просив відмовити у задоволенні позову повністю. Вважає, що позивачем у відповіді на відзив не спростовано те, що Примірні меню не відповідають іншим вимогам тендерної документації згідно з якими харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати нормам харчування, встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305. Щодо порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону, на думку представника відповідача, такі порушення позивачем не спростовані, а обґрунтування наявністю такої інформації у тендерній документації не заслуговує на увагу, оскільки суперечить імперативним вимогам пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону, а також пункту 26 Особливостей №1178. Звернув увагу суду на тому, що єдиним можливим способом приведення харчування учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305, як це і передбачено тендерною документацією, є розірвання договору від 17.01.2023 №1.

Ухвалою суду від 15.09.2023 постановлено відмовити у задоволенні клопотання представника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін.

Судом встановлено, що 30.12.2022 Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівлі PROZORRO UA-2022-12-30-002969-a з предметом закупівлі «Послуги їдалень» (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень».

Протоколом №01 від 11.01.2023 року (визначення переможця) переможцем процедури відкритих торгів з особливостями визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі-ФОП ОСОБА_1 , Переможець ) та 11.01.2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-30-002969-а.

17.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №1 від 17.01.2023 року про надання послуг.

25.07.2023 року начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 12 пункту 4, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №117, видано наказ №49-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

У відповідності до пункту 1 наказу №49-з, вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, що додається. Серед вказаних процедур, серед іншого, включено закупівлю UA-2022-12- 30-002969-а від 30.12.2022 року.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 25 липня 2023 року.

Відповідачем з 25.07.2023 по 10.08.2023 проведено моніторинг закупівлі "Послуги їдалень (Послуги з організації харчування учнів пільгових категорій), 543375, грн., 55510000-8, ДК021,1".

В подальшому, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-12-30-002969-a та оприлюднено 10 серпня 2023 року в електронній системі закупівель

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку зазначено наступне: "за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей №1178, а також вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою КМУ №305. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено".

Як слідує з пункту 3 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 17.01.2023 за №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Не погоджуючись з оскаржуваним Висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України), суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, предметом судового розгляду є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 10.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а, яким встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону №922-УІІІ, пункту 3 частини другої ст. 33 Закону №922-УІІІ, пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-УІІІ, пункту 28 Особливостей №1178 внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою КМУ №305.

Стосовно встановленого відповідачем порушення пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно з нормою частини першої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 згаданого Закону.

Вимоги до змісту інформації, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів передбачені частиною другою ст. 21 Закону №922-VIII.

Крім цього, згідно частин першої та другої ст. 33 Закону № 922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи); 5) ціна тендерної пропозиції / пропозиції.

Також, відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-30-002969-а, в графі "місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг" зазначено: "Україна. Відповідно до документації".

При цьому, в тендерній документації деталізовано місце надання послуг: «місто Тернопіль, вулиця Шкільна, 2».

Суд зазначає, що безпосередньо Законом № 922 або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено, як саме та у який конкретний спосіб замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі.

Тендерна документація - це, по суті, інструкція, на підставі якої постачальники будуть готувати свої пропозиції, в якій прописуються кваліфікаційні критерії до постачальників, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, проект договору, критерії та методику оцінки тендерних пропозицій, інформацію про мову, валюту тощо.

Під час створення та публікації оголошення про закупівлю замовник вносить в нього лише основні дані про свою закупівлю, інформацію про предмет закупівлі, терміни періоду подачі пропозиції тощо, а також, замовник прикріплює тендерну документацію, де більш детально прописані вимоги до пропозицій постачальників.

Тобто, тендерна документація є невід`ємною частиною оголошення про закупівлю.

Суд вважає, що у спірному випадку позивач скористався своїм правом і під час публікації оголошення "поставив позначку "Інші умови постачання", внаслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача вказано місце поставки "Україна. Відповідно до документації".

З наведеного вище мотиву, суд зазначає, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель оприлюднилося разом з тендерною документацією, і учасники були повідомлені про місце надання послуг.

Крім того, в учасника торгів були відсутні заяви про незрозумілість оголошення чи необхідність його роз`яснення.

Отже, суд вважає, що учасник процедури закупівлі мав достатньо інформації щодо місця надання послуг, і вказане не завадило учаснику процедури закупівлі подати тендерні пропозиції, а Замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, та не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.

Враховуючи викладене, суд вважає необґрунтованим висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 і п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно встановленого відповідачем порушення пункту 28 Особливостей №1178, а також вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою КМУ №305, суд зазначає наступне.

Суд звертає увагу на тому, що у позовній заяві та у відповіді на відзив позивачем зазначається про порушення, що визначене частиною першою ст.23 Закону №922, суд зазначає, що таке порушення не відображене відповідачем 3 пункті 2 розділу ІІ "Констатуючої частини" спірного Висновку.

У письмовому відзиві на позовну заяву, а також письмових запереченнях, представник відповідача вказує також на порушення позивачем частини третьої ст. 22 Закону №922, проте суд зазначає, що таке порушення не відображене відповідачем 3 пункті 2 розділу ІІ "Констатуючої частини" спірного Висновку.

Згідно пункту 3 частини другої ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

У відповідності до частини третьої ст. 22 Закону №922-УІІІ, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Поряд з цим, зі змісту частини першої ст.23 Закону №922-VIII слідує, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

В свою чергу, у відповідності до пункту 28 Особливостей №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.12.2022 року №1502 "Про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у 2023 році вирішено: 1. Забезпечити у 2023 році організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у межах відповідних бюджетних призначень; 2. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів загальної середньої освіти згідно з додатком 1; 3. Звільнити від оплати за харчування дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у Тернопільській спеціальній загальноосвітній школі та учнів Тернопільського академічного ліцею "Генезис", які навчаються у класах спортивного профілю; 4. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів професійної (професійно-технічної) освіти та Галицького фахового коледжу імені В`ячеслава Чорновола згідно з додатком 2. 5. Встановити вартість харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування - одноразове харчування - 45 грн.

Як вказує позивач в позовній заяві, на виконання Рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.12.2022 року №1502 та Закону № 922-VIII, Тернопільською загальноосвітньою школою I- III ступенів № 8 Тернопільської міської ради Тернопільської області була розроблена тендерна документація на закупівлю «Послуги їдалень» (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 30.12.2022 року.

В додатку 2 до Тендерної документації «технічна специфікація» на закупівлю «Послуги їдалень (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій)» зазначено, що у навчальних закладах встановлюється одноразовий режим харчування та наведене примірне чотиритижневе меню для харчування учнів пільгових категорій

Примірне чотиритижневе меню для харчування учнів пільгових категорій розроблялося у межах відповідних бюджетних призначень (вартість одноразового харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування 45 грн.) та Постанови КМУ від 24 березня 2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі - Постанова №305).

Очікувана вартість закупівлі визначена шляхом множення вартості одного прийому їжі на кількість учнів та кількість навчальних днів у навчальному році.

Поряд з цим, відповідачем у пункті 1 розділі ІІ "Констатуюча частина" Висновку, відповідачем зазначено, що "проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації Замовника) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: котлета запечена свинна з п.т.о., плов з болгура з свининою, гуляш свинний в соусі, ліниві голубці зі свининою, рибна котлета смажена з п.т.о., рибні нагетси п.т.о, що не відповідає Додатку 9 «Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування», Постанови №305 (використання м`яса свинини, рибних котлет та рибних нагетсів для харчування даної категорії дітей не передбачено). Поряд з цим у вищевказаних Примірних меню такі продукти як молоко, какао, яйця взагалі відсутні, а норма фруктів, соків, овочів, риби та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 Постанови №305. Так, у Примірному чотиритижневому меню передбачено: салат овочевий з олією всього 40 - 50 грамів щоденно, тоді як згідно з Порядком №305 -100 грамів щоденно; сік два раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком №305 - один раз на тиждень; фрукти свіжі п`ять разів у чотиритижневому меню по 50-100 грамів, а згідно з Порядком №305 -100 грамів щоденно; риба один раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком №305 - один раз на тиждень; птиця три раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком №305 - два рази на тиждень; хліба - 1, 2 та 3 тижнях чотиритижневого меню чотири рази на тиждень, в 4 тижні чотиритижневого меню щоденно, а згідно з Порядком №305 норма споживання хліба для дітей віком від б до 11 років - 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень".

З приводу наведеного, суд зазначає, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зі змісту підпунктів 3, 4, 9 п. 4 Положення №43 вбачається, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що Держаудитслужба - центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, серед іншого через здійснення перевірки та моніторингу закупівель та вживає, в установленому порядку, заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

При цьому, при здійсненні покладених на неї завдань, для усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ і притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях взаємодіє, зокрема, з іншими державними органами.

В свою чергу, згідно з пп.10 п.14 норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305, організація харчування передбачає взаємодію учасників освітнього процесу, процесу оздоровлення та відпочинку дітей, постачальника (постачальників) харчових продуктів та/або послуг з харчування, засновників відповідних закладів, органів управління у сфері освіти, соціальній сфері та у сфері охорони здоров`я, територіальних органів Держпродспоживслужби.

У відповідності до пп.5 п.19 вказаних норм та Порядку керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

Згідно з абз.4 п.36 норм Порядку примірне чотиритижневе сезонне меню та асортимент буфету дозволено використовувати після погодження з територіальним органом Держпродспоживслужби. Без такого погодження дозволено використовувати меню, рекомендоване МОЗ.

Відтак, суд вважає, що меню у закладах освіти підлягає погодженню Держпродспоживслужбою (окрім рекомендованого МОЗ), і саме до її компетенції входить перевірка за якістю харчових продуктів.

При цьому, при встановленні таких порушень відповідач міг звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, оскільки перевірка примірних меню на дотримання норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку входить до його компетенції.

Наведене свідчить про те, що у спірному випадку встановлене відповідачем порушення Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель в розумінні Закону №922.

В той же час, аналізуючи зміст пункту 28 Особливостей №1178, суд зазначає, що такі положення не містять норм що стосуються наведених відповідачем обставин.

Натомість, пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922 встановлено, що в тендерній документації має бути зазначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. А технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, тобто без дискримінаційних вимог до учасників.

Суд також зазначає, що також не заперечується відповідачем у справі, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведені позивачем у Додатку 2 до тендерної документації, чим виконано вимоги пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922.

З приводу зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору від 17.01.2023 № 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Суд вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

Враховуючи зазначене, а також те, що договір не є нікчемним в силу вимог Закону, не визнаний недійсним судом, то вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками, які, як встановлено судом, є формальними або не відносяться до порушень у сфері закупівель.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать, що спірний у даній справі Висновок протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною першою та другою ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст.139 КАС України

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а від 10.08.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на користь Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 14 грудня 2023 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи:

позивач - Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради (місцезнаходження: вул. Шкільна, 2, м. Тернопіль,46011 код ЄДРПОУ 14034008);

відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль,46021 код ЄДРПОУ:40913637).

Головуюча суддяДерех Н.В.