Постанова

від 16.09.2024 по справі 500/5409/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/5409/23 пров. № А/857/1580/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р. Й.,

суддів Гуляка В. В.,

Ільчишин Н. В.,

розглянувши у письмовому провадженні у м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року (ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження у м. Тернопіль суддею Дерех Н. В.) у справі № 500/5409/23 за адміністративним позовом Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2023 року Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 Тернопільської міської ради звернулася до Тернопільського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а від 10.08.2023.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах; крім того він перевищив свої повноваження, а саме: зобов`язав позивача розірвати договір про надання послуг № 1 від 17.01.2023, який належним чином виконується без будь-яких зауважень. Також просить урахувати, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив на бюджет, у спірному висновку не передбачається неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, не встановлено фактично створення загрози корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а від 10.08.2023.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на користь Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8 Тернопільської міської ради судовий збір у розмірі 2684 грн 00 коп.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржило Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, яке вважає, що оскаржуване рішення винесене з неправильним застосування судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Тому просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

У доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу, що вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є вимогами законодавства імперативного характеру, що свідчить про обов`язковість їх виконання Замовником (Позивачем).

Зазначає, що відповідач, здійснюючи аналіз тендерної документації (у цьому випадку додаток 2), який містить включене позивачем до тендерної документації Примірне меню, вимоги до якого передбачені Постановою № 305, не вийшов за межі наданих йому повноважень та не перевіряв за якістю харчові продукти, про яку в оскаржуваному висновку нічого не зазначено.

Вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм пункту 3 частини другої та частини третьої статті 22 Закону, пункту 28 Особливостей № 1178, не врахувавши пункти 18, 22 Порядку, затвердженого Постановою № 305 та затверджені нею норми харчування.

Також, звертає увагу, що єдиним можливим та пропорційним способом приведення харчування учнів пільгових категорій Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305 (що й передбачено тендерною документацією), є розірвання договору від 17.01.2023 № 1.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України у зв`язку з розглядом справи у письмовому провадженні фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 30.12.2022 Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 8 Тернопільської міської ради Тернопільської області оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівлі PROZORRO UA-2022-12-30-002969-a з предметом закупівлі «Послуги їдалень» (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень».

Протоколом № 01 від 11.01.2023 (визначення переможця) переможцем процедури відкритих торгів з особливостями визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , Переможець ) та 11.01.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-30-002969-а.

17.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 1 від 17.01.2023 про надання послуг.

25.07.2023 начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 12 пункту 4, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 117, видано наказ № 49-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

Пунктом 1 наказу № 49-з вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, що додається. Серед вказаних процедур, серед іншого, включено закупівлю UA-2022-12- 30-002969-а від 30.12.2022.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 25 липня 2023 року.

Відповідач з 25.07.2023 по 10.08.2023 провів моніторинг закупівлі «Послуги їдалень (Послуги з організації харчування учнів пільгових категорій), 543375, грн, 55510000-8, ДК021,1».

Надалі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-12-30-002969-a та оприлюднено 10 серпня 2023 року в електронній системі закупівель.

У пункті 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено таке: «За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178, а також вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою КМУ № 305. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено».

Як слідує з пункту 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 17.01.2023 за № 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Не погоджуючись з оскаржуваним висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до приписів частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як передбачено абз. 1-2 ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Як передбачено ч. ч. 1, 3 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Відтак, як вірно зазначив суду, аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Як вірно зазначено судом, предметом судового розгляду є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 10.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-а, яким встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону № 922-УІІІ, пункту 3 частини другої ст. 33 Закону № 922-УІІІ, пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922-УІІІ, пункту 28 Особливостей № 1178 внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою КМУ № 305.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 згаданого Закону.

Вимоги до змісту інформації, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів передбачені частиною другою ст. 21 Закону № 922-VIII.

Крім цього, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи); 5) ціна тендерної пропозиції / пропозиції.

Також, відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Як встановлено судом, в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-30-002969-а, в графі «місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено: «Україна. Відповідно до документації».

При цьому, в тендерній документації деталізовано місце надання послуг: «місто Тернопіль, вулиця Шкільна, 2».

Суд вірно зазначив, що безпосередньо Законом № 922-VIII або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено, як саме та у який конкретний спосіб замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі.

Тендерна документація - це, по суті, інструкція, на підставі якої постачальники будуть готувати свої пропозиції, в якій прописуються кваліфікаційні критерії до постачальників, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, проект договору, критерії та методику оцінки тендерних пропозицій, інформацію про мову, валюту тощо.

Під час створення та публікації оголошення про закупівлю замовник вносить в нього лише основні дані про свою закупівлю, інформацію про предмет закупівлі, терміни періоду подачі пропозиції тощо, а також, замовник прикріплює тендерну документацію, де більш детально прописані вимоги до пропозицій постачальників.

Тобто, тендерна документація є невід`ємною частиною оголошення про закупівлю.

Отже, суд вірно вважав, що у спірному випадку позивач скористався своїм правом і під час публікації оголошення «поставив позначку «Інші умови постачання», внаслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача вказано місце поставки «Україна. Відповідно до документації».

З наведеного вище мотиву, суд вірно зазначив, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель оприлюднилося разом з тендерною документацією, і учасники були повідомлені про місце надання послуг.

Крім того, в учасника торгів були відсутні заяви про незрозумілість оголошення чи необхідність його роз`яснення.

Відтак, як правильно зазначив суд першої інстанції, учасник процедури закупівлі мав достатньо інформації щодо місця надання послуг, і вказане не завадило учаснику процедури закупівлі подати тендерні пропозиції, а Замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, та не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 і п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим.

Крім того, суд вірно звертає увагу на те, що у позовній заяві та у відповіді на відзив позивачем зазначається про порушення, що визначене частиною першою ст. 23 Закону №922-VIII, проте таке порушення не відображене відповідачем 3 пункті 2 розділу ІІ «Констатуючої частини» спірного Висновку.

У письмовому відзиві на позовну заяву, а також письмових запереченнях представник відповідача вказує також на порушення позивачем частини третьої ст. 22 Закону №922-VIII, проте суд вірно зазначив, що таке порушення не відображене відповідачем 3 пункті 2 розділу ІІ «Констатуючої частини» спірного Висновку.

Згідно пункту 3 частини другої ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Як передбачено ч. 3 ст. 22 Закону № 922-УІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Поряд з цим, зі змісту ч. 1 ст. 23 Закону № 922-VIII слідує, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

В свою чергу, відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Судом встановлено, що Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.12.2022 № 1502 «Про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у 2023 році» вирішено: 1. Забезпечити у 2023 році організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у межах відповідних бюджетних призначень; 2. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів загальної середньої освіти згідно з додатком 1; 3. Звільнити від оплати за харчування дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у Тернопільській спеціальній загальноосвітній школі та учнів Тернопільського академічного ліцею «Генезис», які навчаються у класах спортивного профілю; 4. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів професійної (професійно-технічної) освіти та Галицького фахового коледжу імені В`ячеслава Чорновола згідно з додатком 2. 5. Встановити вартість харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування - одноразове харчування - 45 грн.

Згідно позовної заяви, на виконання Рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.12.2022 № 1502 та Закону № 922-VIII Тернопільська загальноосвітня школа I- III ступенів № 8 Тернопільської міської ради Тернопільської області розробила тендерну документацію на закупівлю «Послуги їдалень» (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 30.12.2022.

У додатку 2 до Тендерної документації «технічна специфікація» на закупівлю «Послуги їдалень (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій)» зазначено, що у навчальних закладах встановлюється одноразовий режим харчування та наведене примірне чотиритижневе меню для харчування учнів пільгових категорій.

Примірне чотиритижневе меню для харчування учнів пільгових категорій розроблялося у межах відповідних бюджетних призначень (вартість одноразового харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування 45 грн) та Постанови КМУ від 24 березня 2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі - Постанова № 305).

Очікувана вартість закупівлі визначена шляхом множення вартості одного прийому їжі на кількість учнів та кількість навчальних днів у навчальному році.

Проте, у пункті 1 розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку відповідачем зазначено, що «проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації Замовника) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: котлета запечена свинна з п.т.о., плов з булгуру з свининою, гуляш свинний в соусі, ліниві голубці зі свининою, рибна котлета смажена з п.т.о., рибні нагетси п.т.о, що не відповідає Додатку 9 «Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування», Постанови № 305 (використання м`яса свинини, рибних котлет та рибних нагетсів для харчування даної категорії дітей не передбачено). Поряд з цим у вищевказаних Примірних меню такі продукти як молоко, какао, яйця взагалі відсутні, а норма фруктів, соків, овочів, риби та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 Постанови № 305. Так, у Примірному чотиритижневому меню передбачено: салат овочевий з олією всього 40 - 50 грамів щоденно, тоді як згідно з Порядком № 305 -100 грамів щоденно; сік два раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком № 305 - один раз на тиждень; фрукти свіжі п`ять разів у чотиритижневому меню по 50-100 грамів, а згідно з Порядком № 305 -100 грамів щоденно; риба один раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком № 305 - один раз на тиждень; птиця три раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком № 305 - два рази на тиждень; хліба - 1, 2 та 3 тижнях чотиритижневого меню чотири рази на тиждень, в 4 тижні чотиритижневого меню щоденно, а згідно з Порядком № 305 норма споживання хліба для дітей віком від б до 11 років - 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень».

Щодо наведеного судом вірно зазначено, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зі змісту підпунктів 3, 4, 9 п. 4 Положення № 43 видно, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що Держаудитслужба - центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, серед іншого через здійснення перевірки та моніторингу закупівель та вживає, в установленому порядку, заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

При цьому, при здійсненні покладених на неї завдань, для усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ і притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях взаємодіє, зокрема, з іншими державними органами.

В свою чергу, згідно з пп. 10 п. 14 норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305, організація харчування передбачає взаємодію учасників освітнього процесу, процесу оздоровлення та відпочинку дітей, постачальника (постачальників) харчових продуктів та/або послуг з харчування, засновників відповідних закладів, органів управління у сфері освіти, соціальній сфері та у сфері охорони здоров`я, територіальних органів Держпродспоживслужби.

У відповідності до пп. 5 п. 19 вказаних норм та Порядку керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

Згідно з абз. 4 п. 36 норм Порядку примірне чотиритижневе сезонне меню та асортимент буфету дозволено використовувати після погодження з територіальним органом Держпродспоживслужби. Без такого погодження дозволено використовувати меню, рекомендоване МОЗ.

Враховуючи наведене суд вірно вважав, що меню у закладах освіти підлягає погодженню Держпродспоживслужбою (окрім рекомендованого МОЗ), і саме до її компетенції входить перевірка за якістю харчових продуктів.

При цьому, при встановленні таких порушень відповідач міг звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, оскільки перевірка примірних меню на дотримання норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку входить до його компетенції.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду, що наведене свідчить про те, що у спірному випадку встановлене відповідачем порушення Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель в розумінні Закону № 922-VIII.

Як передбачено пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII в тендерній документації має бути зазначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. А технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, тобто без дискримінаційних вимог до учасників.

Суд також вірно зазначив, що також не заперечує відповідач у справі, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведені позивачем у Додатку 2 до тендерної документації, чим виконано вимоги пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Судом також враховано, що Верховний Суд у постанові 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Отже, як вірно зазначено судом, застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтувати лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд вірно зазначив, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З урахуванням наведеного суд правильно вважав, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог.

Решта доводів апеляційної скарги на законність рішення суду першої інстанції не впливають та висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак не потребують додаткового аналізу.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що відповідач не довів належними доказами правомірності прийнятого висновку, що має наслідком задоволення позову шляхом визнання протиправним і скасування такого.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року в справі № 500/5409/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді В. В. Гуляк Н. В. Ільчишин