Рішення

від 20.11.2023 по справі 904/1499/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2023м. ДніпроСправа № 904/1499/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бєлік В.Г. за участю секретаря судового засідання Голігорової Т.І., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі

позивача - Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до відповідача-1: Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "КАМРАТ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору №8-Т від 13.01.23р. та стягнення грошових коштів.

Представники:

від прокуратури: Трубіцин Д.М., прокурор відділу;

від позивача: Паламарчук Є.П., представник;

від відповідача-1: Степанюк Н.М., представник;

від відповідача-1: Шевельова О.О., представник;

від відповідача-2: Тиришкін Д.П., адвокат.

ПРОЦЕДУРА:

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (надалі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "КАМРАТ" (надалі - відповідач-2), в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке оформлене протоколом №38/3 від 06.01.2023 про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ", намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі;

- визнати недійсним договір №8-Т від 13.01.2023, укладений між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради(50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) та ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3 код ЄДРПОУ-40818531);

- стягнути з ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3 код ЄДРПОУ - 40818531) на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) кошти в сумі 1 732 620 грн.

- стягнути з Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) кошти в сумі 1 732 620 грн., отримані від ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" у дохід держави.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2023 позовну заяву залишено без руху та запропоновано прокуратурі протягом десяти днів з дня вручення ухвали суду від 27.03.2023 усунути недоліки позовної заяви, а саме надати докази сплати судового збору у встановлених порядку та у розмірі 31 357,30 грн (немайнового характеру - 5 368,00 грн та майнового характеру - 25 989,30 грн).

05.05.2023 від прокуратури до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Прокуратурою вимоги ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2023 виконано.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче судове засідання на 06.06.2023 о 11:00 год.

26.05.2023 від відповідача-1 до суду надійшов відзив на позовну заяву.

05.06.2023 від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

05.06.2023 від відповідача-1 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

06.06.2023 від відповідача-1 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

06.06.2023 від відповідача-2 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У призначене підготовче судове засідання 06.06.2023 представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2023 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 04.07.2023 о 11:00 год.

26.06.2023 від прокуратури до суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, у які просить:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке оформлене протоколом №38/3 від 06.01.2023 про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ", намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі;

- визнати недійсним договір №8-Т від 13.01.2023, укладений між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради(50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) та ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3 код ЄДРПОУ-40818531);

- стягнути з ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3 код ЄДРПОУ - 40818531) на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) кошти в сумі 4 528 530,00 грн.

- стягнути з Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд.1, ЄДРПОУ 03364234) кошти в сумі 4 528 530,00 грн., отримані від ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" у дохід держави.

26.06.2023 від прокуратури до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-2.

08.06.2023 від прокуратури до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1.

09.06.2023 від відповідача-2 до суду відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 продовжено строк розгляду підготовчого провадження до 06.08.2023 включно та в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 24.07.2023 о 11:00 год.

13.07.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшла заява про забезпечення позову, у якій просить накласти арешт на грошові кошти ТОВ "АГЕНТСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" в межах суми позову 4 528 530 грн, які знаходяться в АТ "УКРСИББАНК", номер рахунку № НОМЕР_1 , а також інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку НОМЕР_2 в АТ "УКРСИББАНК", з якого здійснюється виплата заробітної плати).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2023 в задоволенні заяви Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області про забезпечення позову відмовлено.

19.07.2023 (21.07.2023) від відповідача-1 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

24.07.2023 від відповідача-2 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2023 продовжено строк розгляду підготовчого провадження в межах розумного строку та в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 29.08.2023 о 12:30 год.

17.08.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшли пояснення щодо заперечень ТОВ "Агенство безпеки "Кармат".

25.08.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшли пояснення щодо заперечень Департаменту розвитку Інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

28.08.2023 від відповідача-2 до суду надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

29.08.2023 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 05.09.2023 о 12:30 год.

05.09.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог.

05.09.2023 від відповідача-1 на офіційну електронну пошту суду надійшли заперечення на пояснення керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області.

05.09.2023 від відповідача-1 через систему "Електронний суд" надійшли заперечення на пояснення керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області.

05.09.2023 від відповідача-2 на офіційну електронну пошту суду надійшли заперечення на пояснення керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області.

05.09.2023 в призначене підготовче судове засідання представник позивача не з`явився, просив провести судове засідання без його участі (клопотання, яке надійшло через систему "Електронний суд" від 04.09.2023).

У підготовчому судовому засіданні 05.09.2023 представниками прокуратури та відповідачів зазначено, що ними було надано всі можливі та допустимі докази по справі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.10.2023 о 12:00 год.

25.09.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшла заява про забезпечення позову, у якій просить накласти арешт на грошові кошти ТОВ "АГЕНТСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" в межах суми позову 3 378 810 грн, в АТ "УКРСИББАНК", номер рахунку № НОМЕР_1 , а також інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку НОМЕР_2 в АТ "УКРСИББАНК").

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 заяву керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної про забезпечення позову задоволено та накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат" в межах суми позову 3 378 810,00 грн, які знаходяться в АТ "Укрсиббанк", номер рахунку № НОМЕР_3 , також на інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку № НОМЕР_4 в АТ "Укрсиббанк").

27.09.2023 від прокуратури до суду надійшли додаткові письмові пояснення.

10.10.2023 на офіційну поштову адресу суду від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У призначене судове засідання представник 10.10.2023 відповідача-2 не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2023 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 13.11.2023.

11.10.2023 від прокуратури до суду надійшла заява про виправлення описки у справі 904/1499/23 в порядку ст. 243 ГПК України, в якій просить виправити описку в абзацах 2 та 4 резолютивної частини ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 у справі № 904/1499/23, зазначивши вірно код Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство без пеки "Кармат" 40818531.

Звертаючись до суду з відповідною заявою про виправлення описки в абзацах 2 та 4 резолютивної частини ухвали по даній справі, заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звертає увагу суду на описку щодо відомостей, які ідентифікують боржника, а саме неправильного зазначення коду ЄДРПОУ Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат" 40815531, замість правильного 40818531.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2023 заяву заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про виправлення описки в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 у справі № 904/1499/23 задоволено та виправлено описки в другому та четвертому абзацах резолютивної частини ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 у справі № 904/1499/23, зазначивши в них правильний код ЄДРПОУ боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат", а саме 40818531.

06.11.2023 через систему "Електронний суд" від відповідача-1 надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2023 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 20.11.2023 о 10:30 год.

В порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України, у судовому засіданні 20.11.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція прокуратури

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Договір №8-Т від 13.01.2023 укладений без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг.

Прокурор стверджує, що має місце умисел ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ", яке 2 роки поспіль подає тендерні пропозиції, формально підтверджуючи наявність працівників рівно у кількості, що вимагається тендерною документацією, та включає до калькуляції за договорами розрахунок витрат на оплату праці на заявлену кількість осіб. ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" надає недостовірні відомості щодо наявності матеріально-технічної бази, зокрема, спецзасобів, які визначені Замовником необхідними для надання послуг. ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" разом з пов`язаними особами створюють видимість конкуренції на торгах, спотворюючи їх результати. З боку ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" послуги необхідною кількістю осіб фактично не надаються, і ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" звільняє їх одразу після подання тендерних пропозицій, надаючи Замовнику завідомо неправдиву інформацію та продовжуючи отримувати бюджетні кошти від Замовника за Договором і на звільнених осіб.

Прокурор зазначив, що станом на момент укладення Договору 13.01.2023, ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" звільнило більше половини працівників, не мало змоги забезпечити вимоги замовника щодо перебування на об`єктах 30 осіб одночасно кожного дня, включаючи роботу в нічний час, не мало спеціальних засобів для виконання обов`язків за Договором. Проте, ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ", знаючи вказані обставини, діючи з умислом, спрямованим на отримання коштів територіальної громади, підписало договір від 13.01.2023, і підстави недійсності вказаного договору існували на момент його вчинення. Таким чином, вищезазначений Договір, укладений між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" підлягає визнанню недійсним у судовому порядку із застосуванням наслідків недійсності правочину, передбачених ч.3 ст. 228 ЦК України.

Прокурор також вказав, що ч. 3 ст. 228 ЦК України передбачає спеціальний порядок стягнення одержаного за таким правочином, за наявності умислу в однієї зі сторін - все одержане ТОВ "АБ "КАМРАТ" за правочином повинно бути повернуто Департаменту, а одержане останнім або належне йому на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави. Тож, попри те, що договір є виконаним частково, за приписами З ст. 228 реституція не застосовується, а грошові кошти, одержані ТОВ "АБ "КАМРАТ", яке діяло з умислом, будуть стягнуті в дохід держави, що не завдає шкоди Криворізькій міській раді або Департаменту, та відповідає ефективному захисту інтересів держави, адже, не дає недобросовісній стороні права вимагати відшкодування у потерплої сторони правочину.

Позиція відповідача-1

З позивними вимогами не погоджується та вважає їх безпідставними з наступних причин.

Процедура закупівлі послуг 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), DI: UА-2022-12-19-018975-а проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), який на даний час регулює здійснення закупівель, в цілому, зокрема з дотриманням усіх принципів здійснення закупівель визначених ч. 1 ст. 5 Закону.

Відповідач-1 стверджує, що під час процедури публічних закупівель Замовник діяв виключно в межах своїх повноважень, визначених законодавством в сфері публічних закупівель.

Позиція відповідача-2

Відповідач-2 позовні вимоги прокуратури не визнає та просить у їх задоволенні відмовити у повному обсязі мотивуючи тим, що станом на як на час подання тендерної пропозиції Відповідача-2 та її розкриття в його штаті перебувала встановлена Відповідачем-1 у тендерній документації на закупівлі охоронних послуг DI: UА-2022-12-19-018975-а необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що і підтверджується матеріалами справи.

Також зазначив, що доводи прокурора про недостатність охоронного персоналу та його відповідні розрахунки здійснені ним невідомо з якої інформації так як згідно з відомостями про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за 1 місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 111 застрахованих осіб, за 2 місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 108 застрахованих осіб, за 3 місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 108 застрахованих осіб.

Також відповідач-2 звертає увагу суду на те, що заперечуючи можливість надання ТОВ "АБ "КАМРАТ" послуг прокурором не з`ясовано стан надання послуг, не опитано осіб, які зазначені в акті виконаних робіт, не опитано охоронний персонал, який був задіяний при наданні послуг.

Відповідач-2 зазначив, що твердження прокурора про завідомо неможливість надання послуг за Договором і в свою чергу невідповідністю тендерної пропозиції Відповідача-2 в частині невідповідності не знаходить свого підтвердження, а отже відсутні підстави для визнання рішення уповноваженої особи, яке оформлено протоколом №38/3 від 06.01.2023, твердження прокурора про відсутність спеціальних засобів з переліку, визначеного Постановою КМУ від 11.02.2013 № 97 в свою чергу і невідповідність тендерної пропозиції Відповідача-2 не відповідає дійсності, прокурором у встановлений законом спосіб не доведено пов`язаності осіб, які були учасниками процедури закупівлі UА-2022-12-19-018975-а за результатами якої було укладено Договір № 8-Т від 13.01.2023 р. з послуг із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ. Проте на даний час не доведено вини посадових осіб Відповідача-2, у тому числі наявності умислу в їх діях при поданні тендерних пропозицій та укладенні Договору, вироку у кримінальному провадженню який би мав преюдиційне значення для даної господарської справи не винесено та не надано Прокуратурою як доказів у даній господарській справі, а отже твердження Прокуратури про наявність умислу в діях Відповідача-2 є припущенням.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУТЬ

Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради оголошено про проведення процедури відкритих торгів з особливостями UА-2022-12-19-018975-а із закупівлі послуг з охорони кладовищ очікуваною вартістю 14 177 592,00 грн.

Участь у зазначеній закупівлі взяли: ТОВ "АБ "КАМРАТ" (ЄДРПОУ 40818531); ТОВ "АБК-7" (ЄДРПОУ 44414753).

Згідно з п. 6 Розділу 3 Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники подають, як частину пропозиції, довідку про наявність в штаті Учасника працівників, (в тому числі щодо наявності в штаті Учасника персоналу охорони, в кількості не менше 104 осіб). На підтвердження інформації вказаної в довідці в складі тендерної пропозиції необхідно надати: скановані оригінали або копії першої, передостанньої і останньої із заповнених сторінок трудової книжки, які свідчать про факт працевлаштування у Учасника.

ТОВ "АБ "КАМРАТ" в складі тендерної пропозиції надало довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. № 25/1 від 20 грудня 2022 року; скановані трудові книжки працівників на 108 осіб, зокрема, 105 охоронників.

Згідно з наказом про прийняття на роботу №63/22-к від 01.12.2022 по ТОВ "АБ "КАМРАТ", було прийнято на роботу по строковому трудовому договору до 31.12.2022 року 56 охоронників.

Наказом про припинення трудового договору №69/22-к від 29.12.2022 по ТОВ, 55 охоронників (найнятих згідно з наказом №63/22к) було звільнено. Також, наказами №70/22-к від 29.12.2022, № 1/23-К від 02.01.2023, № 3/23-К від 05.01.2023 було звільнено ще 3 охоронників.

В тендерній пропозиції від 06.01.2023, поданій ТОВ "АБ "КАМРАТ" як Переможцем закупівлі, а саме у калькуляції з розрахунком договірної ціни надання послуг вих. №3 від 06.01.2023, розраховано вартість послуг (витрат на оплату праці) з розрахунку на 105 охоронників.

Аналогічні вимоги вказані у калькуляції з розрахунком договірної ціни (невід`ємний Додаток 1 до Договору).

Так, вказано, що кількість охоронників, задіяних для надання послуг -105 осіб; Середньомісячна заробітна плата персоналу охорони - 7488,55 грн.;

Фонд оплати праці охоронників - 9435571,20 грн. (105*7488,55*12 міс = 9435571,20 грн.);

ЄСВ на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - 2 075 825,66 грн.

Всього витрати на оплату праці = 11 511 396,86 грн.

Договірна ціна (загальна) 13 531 320,00грн.

Кількість годин охорони: 201960.

Вартість однієї людино-години: 67 грн.

Аналогічна (з урахуванням зменшення строку надання послуг) калькуляція міститься в Додатковій угоді №1 від 13.01.2023 до Договору.

Так, кількість годин охорони у додатковій угоді №1 порівняно з Договором зменшилася з 201960 годин до 195800 годин, тобто на 6160 годин, вартість 1 людино-години 67 грн.

Вартість послуг зменшилася на 6160*67=412 720 грн. (з 13 531 320,00 грн. до 13 118 600,00 грн.) Тобто, зменшення суми договору обумовлено зменшенням строку (годин) надання послуг, а не іншими причинами.

В калькуляції до Додаткової угоди №1 визначено наступне:

- кількість охоронників, задіяних для надання послуг -105 осіб;

- середньомісячна заробітна плата персоналу охорони - 7523,68 грн.;

- фонд оплати праці охоронників - 9 148 032,78 грн. (105*7523,68 * 11,58 міс = 9 148 032,78 грн.);

- ЄСВ на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - 2 012 507,22 грн.

Всього витрати на оплату праці = 11 160 600,00 грн. Договірна ціна (загальна) 13 118 600,00 грн. Кількість годин охорони: 195800 Вартість однієї людино-години: 67 грн.

Згідно п. 6 Розділу 3 тендерної документації, кваліфікаційним критерієм встановлено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, на підтвердження якого слід було надати: Довідку в довільній формі про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: спецзасобів з переліку, визначеного Постановою КМУ від 11.02.2013 № 97 "Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності", а саме: газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії та гумові кийки, в кількості не менше ніж мінімальна кількість персоналу охорони, (по кожному найменуванню спецзасобів з переліку наведеного в довідці), які перебувають на кожному об`єкті охорони протягом однієї зміни та на підтвердження відомостей, наведених у Довідці - оборотно-сальдову відомість або інший документ, який підтверджує наявність у власності Учасника спецзасобів, засобів зв`язку.

Згідно з наданою довідкою ТОВ "АБ "КАМРАТ" вих. №25/7 від 20.12.2022, витягом з оборотно-сальдової відомості від 20.12.2022, в нього наявні гумові кийки у кількості 150 піт., газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівливої дії у кількості 150 піт.

Переможцем закупівлі згідно з рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №38/3 від 06 січня 2023 року було визнано ТОВ "АБ "КАМРАТ".

З вказаним ТОВ Департаментом було укладено Договір №8-Т від 13.01.2023 строком дії до 31.12.2023 на загальну суму 13 531 320,00 грн., без ПДВ.

Згідно з п.1.1. Договору (Предмет Договору), Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ відповідно до калькуляції з розрахунком договірної ціни та калькуляції вартості 1 (однієї) людино-години (Додаток 1, 2) та згідно переліку об`єктів (Додаток 3), що є невід`ємними частинами даного Договору. Невід`ємним додатком до Договору, згідно з Розділом 12 є Калькуляція з розрахунком договірної ціни (Додаток 1).

Додатковою угодою №1 від 13.01.2023 року змінено п. 5.1. Договору, а саме зменшено строк дії Договору - з 00.00 годин 13.01.2023 до 31.12.2023 та зменшено ціну Договору до 13 118 600,00 грн. (з урахуванням того, зменшення строку надання послуг-з 13.01.2023).

Оплата послуг за вказаним Договором станом на 19.08.2023 здійснена на загальну суму 7 907 340 грн., що підтверджується відомостями офіційного єдиного веб-порталу використання публічних коштів https://spending.gov.ua/, що належить Міністерству фінансів України:

- 26.01.2023 було проведено оплату послуг у сумі 120 600,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/249615125);

- 07.02.2023 - 582 900,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/250178104);

- 20.02.2023 - 548 730,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/250980092);

- 08.03.2023 - 480 390,00 грн. (spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/251950608);

- 20.03.2023 - 548 730,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/252715710)

- 08.04.2023 - 582 900,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/253989839)

- 20.04.2023 - 552 750,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/254772001)

- 10.05.2023 - 562 800,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/256111596)

- 20.05.2023 - 548 730.00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/256893159)

03.06.2023 - 582 900,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/257922433)

20.06.2023 - 548 730,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/258981875)

- 06.07.2023 - 548 730,00 грн. (spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/260022282)

20.07.2023 - 552 750,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/260873920)

03.08.2023 - 596 970,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/261681509)

19.08.2023 - 548 730,00 грн.

(spending.gov.ua/new/disposers/03364234/transactions/262729792).

Прокурор стверджує, що ТОВ "АБ "КАМРАТ" на час визнання його переможцем та укладення з ним договору не мало достатньої кількості персоналу для виконання робіт за договором. До того ж ТОВ "АБ "КАМРАТ" та ТОВ "АБК-7", які були єдиними учасниками закупівлі послуг з охорони кладовищ ЦА-2022-12-19-018975-а фактично не конкурували, а створювали видимість конкуренції під час проведення закупівлі, спотворивши її результати.

Зазначене, на думку прокурора, є підставою для визнання недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста про визнання ТОВ "АБ "КАМРАТ" переможцем закупівлі, визнання договору № 8-Твід 13.01.2023 недійсним та повернення останнім коштів отриманих на підставі такого договору в дохід держави.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ.

Суд погоджується з обґрунтуванням прокурором неналежного здійснення захисту інтересів держави органом, уповноваженим здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах - Криворізькою міською радою.

Відповідно до статті 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1,4 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, частку в майні підприємств, заклади...охорони здоров`я, та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради, відповідно до ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

На території міста Кривого Рогу органом місцевого самоврядування є Криворізька міська рада. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до п.п. 1.1., 1.4 Положення про Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, затвердженого рішенням Криворізької міської ради від 22.04.2020 №4618, Департамент є самостійним структурним підрозділом виконкому Криворізької міської ради, підзвітний й підконтрольний Криворізькій міській раді, підпорядковане її виконавчому комітету та міському голові. Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в управлінні Державної казначейської служби України у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, печатки, штампи, бланки й інші реквізити юридичної особи.

Основними завданнями та функціями департаменту відповідно до розділу 2 Положення є, зокрема: здійснення управління бюджетними коштами в межах наданих департаменту бюджетних повноважень та оцінки ефективності виконання бюджетних програм, забезпечення результативного й цільового використання бюджетних коштів, організація та координація роботи одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі; у межах повноважень здійснення контролю за дотриманням бюджетного законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу відповідно до чинного законодавства України.

Згідно з Розділом 3 Положення, Департамент у межах наданих йому повноважень зобов`язаний: брати бюджетні зобов`язання, витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального та спеціального фондів бюджету; здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг у межах виділених асигнувань для виконання власних та делегованих повноважень, здійснювати координацію заходів щодо утримання кладовищ (п.3.22.3); організовувати роботу в сфері благоустрою в межах бюджетних призначень на відповідний рік (п. 3.29).

Директор Департаменту є розпорядником коштів відповідно до затвердженого кошторису доходів і видатків; несе персональну відповідальність за ефективне та цільове їх використання (п.5.4.5), від імені департаменту укладає угоди (договори), видає доручення, відкриває й закриває в органах Державного казначейства України розрахункові рахунки (п.5.4.7).

Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, засновником якого є Криворізька міська рада, свідчить про порушення економічних інтересів територіальної громади міста Кривого Рогу.

Отже, Криворізька міська рада, будучи засновником Департаменту, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договорів, у зв`язку з чим міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, є органом, уповноваженим здійснювати захист інтересів держави та територіальної громади у спірних правовідносинах.

Аналогічних висновків щодо належності визначення органу місцевого самоврядування (міської ради) неодноразово доходив Верховний Суд, зокрема, у постановах у справі 904/5558/20 від 26.10.2022, у справі 904/123/22 від 22.12.2022 у подібних правовідносинах. Верховний суд зазначив, що міська рада, будучи засновником Департаменту, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю послуг, у зв`язку з чим міська рада уповноважена на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, а тому виступає належним позивачем у справі.

Варто зазначити, що дійсно інтереси держави повинні захищати насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, в тому числі шляхом оскарження незаконних судових рішень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд проголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

У даному випадку звернення до суду з указаним позовом з метою захисту інтересів держави та територіальної громади є обов`язком, а не правом уповноваженого органу. Невиконання органом покладених на нього повноважень спотворює мету його створення та суперечить інтересам держави.

Така позиція прокурора повністю узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постанові від 22.08.2018 у справі №807/62/16.

Верховний Суд, посилаючись на ч. 2 ст. 19 Конституції України, констатував, що реалізуючи повноваження належно, добросовісно та з метою, для якої вони надані уповноважений орган фактично має обов`язок, а не право захищати інтереси держави.

Зазначене є способом здійснення владних повноважень, а не способом захисту суб`єктивних прав органу, що уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Криворізькою центральною окружною прокуратурою до звернення до суду неодноразово направлялися листи:

- на адресу Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради від 20.02.2023 №04/59-1623вих-23 (відмітка про отримання 20.02.2023) з повідомленнями про виявлені порушення; та з`ясування, чи вживалися та чи будуть вживатися самостійно Замовником заходи щодо усунення виявлених порушень;

- на адресу Криворізької міської ради від 20.02.2023 №04/59-1622вих-23 (відмітка про отримання 20.02.2023) з повідомленнями про виявлені порушення; та з`ясування, чи вживалися та чи будуть вживатися Криворізькою міською радою заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

27.02.2023 від Криворізької міської ради та Департаменту надійшли ідентичні за змістом відповіді, датовані 23.02.2023, з яких вбачається, що попри описані прокурором порушення, обґрунтування порушення інтересів держави та територіальної громади міста, на зазначені порушення жодним чином не відреаговано. Криворізька міська рада та Департамент не вбачають обґрунтувань, які б підтверджували порушення інтересів держави та не повідомляють про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

Також, неодноразово, зокрема, 14.09.2023 за №04/59-9268вих23 окружна прокуратура повідомила Криворізьку міську раду про встановлення підстав для представництва шляхом звернення до суду з заявою про забезпечення позову, що підтверджується відміткою про отримання.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Як вбачається з відповідей, заходів, які є належною реакцією на повідомлення прокурора про виявлені порушення, уповноваженим органом не вжито, не повідомлено про наміри їх вжиття.

Кожні два тижні за вказаним Договором безпідставно сплачується понад півмільйона бюджетних коштів територіальної громади.

Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим фактично надано можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Що стосується недійсності рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради про визначення переможця закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Процедура закупівлі послуг 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ID:UA-2022-12-19-018975-а проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), який на даний час регулює здійснення закупівель, в цілому, зокрема з дотриманням усіх принципів здійснення закупівель визначених ч. 1 ст. 5 Закону.

Відповідно до пункту 30 Особливостей під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Тендерні пропозиції подали 2 учасники: ТОВ "АБК-7" (дата завантаження пропозиції 21.12.2022) та ТОВ "Агентство безпеки "Камрат" (дата завантаження пропозиції 22.12.2022) (надалі - Учасник).

Відповідно до пункту 37 оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

28.12.2022 відбулось розкриття тендерних пропозицій в електронній системі закупівель.

Так, найбільш економічно вигідною пропозицією електронна система визначила тендерну пропозицію ТОВ "АБК-7".

Відповідно до пункту 38 Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до Особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "АБК-7" Замовником виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані були ТОВ "АБК-7" у тендерній пропозиції та подання яких передбачалося тендерною документацією.

На виконання вимог пункту 40 Особливостей Замовник 02.01.2023 розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Учасник ТОВ "АБК-7" протягом 24 годин не виправив невідповідностей, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Враховуючи абзац 3 пункту 38 Замовник розглянув наступну тендерну пропозицію ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" у списку пропозицій, що розташовані за результатом їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені Особливостями.

За результатом розгляду та оцінки на виконання вимог пункту 39 Замовник визначив переможцем процедури закупівлі ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" та укладено Договір про закупівлю №8-Т.

Оцінюючи доводи прокурора стосовно порушень з боку замовника під час визначення переможця торгів суд виходить із такого.

Згідно з пунктом 6 розділу 3 тендерної документації на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники подають, як частину пропозиції, довідку про наявність в штаті Учасника працівників, (в тому числі щодо наявності в штаті Учасника персоналу охорони, в кількості не менше 104 осіб). Інформація в довідці надається з урахуванням кількості годин охорони та тривалістю надання послуг, зазначених в Додатку 1 тендерної документації, з обов`язковим дотриманням вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про охорону праці", вказати ШБ, інформацію про освіту (вища, середня, тощо) та досвід (вказати загальний стаж роботи та стаж роботи працівників у Учасника). Також, у довідці необхідно зазначити кількість персоналу охорони, які будуть задіяні для охорони кожного об`єкту. На підтвердження інформації вказаної в довідці в складі тендерної пропозиції необхідно надати: скановані оригінали або копії першої, передостанньої і останньої із заповнених сторінок трудової книжки, які свідчать про факт працевлаштування у Учасника.

Доводи прокурора про недостатність охоронного персоналу не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

В тендерній пропозиції міститься довідка про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, в якій міститься інформація про наявність 108 осіб, зокрема 105 охоронників. Довідка надана за підписом директора ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" Горб К.С., яким вона підтверджує, що усі охоронники спеціально підготовлені, здатні виконати свої службові обов`язки та відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним Законом України "Про охоронну діяльність". Надана довідка відповідає вимогам тендерної документації.

Також відповідно до вимог тендерної документації на підтвердження наявності працівників, зокрема, персоналу охорони у кількості 105 осіб Учасником надано копії трудових книжок, які повністю підтверджують зазначену інформацію у довідці ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ".

У відомості про нарахування заробітної плати за 3 місяць 4 кварталу 2022 року міститься інформація про наявність у штаті 120 працівників.

Тобто, на час подання та розкриття тендерної пропозиції у Учасника були в наявності працівники, в необхідній кількості.

Згідно з відомостями про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за 1 місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 111 застрахованих осіб, за 2 місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 108 застрахованих осіб, за З місяць 1 кварталу 2023 року в яких міститься інформація про залучення до надання послуг 108 застрахованих осіб

Крім того, надання послуг, визначених договором, підтверджується наявною у матеріалах справи первинною бухгалтерською документацією.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі також - Закон 996).

Відповідно до статті 1 Закону 996 первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення.

Згідно зі статтею 1 Закону № 996 господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

За змістом частин першої та другої статті 9 Закону № 996, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Тобто для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.

Так, відповідно до договору № 8-Т від 13.01.2023 р. з послуг із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ ТОВ «АБ «КАМРАТ» надав Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради послуги з охорони кладовищ відповідно до калькуляції вартості однієї людино-години та переліку об`єктів.

На підтвердження виконання умов договору № 8-Т від 13.01.2023 р. його сторонами оформлено відповідні акти наданих послуг за січень 2023 та лютий 2023 року. На виконання умов договору Відповідачем-1 сплачено за наданні послуги, що і підтверджується матеріалами справи. Зазначена господарська операція в бухгалтерському обліку сторін відображена належним чином.

А отже зазначені обставини свідчать не тільки про надання послуг а й використанні результатів у власній господарській діяльності безпосереднім Замовником Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

Не спростовано прокурором і обставин надання послуг адже така діяльність може здійснюватися не лише за рахунок власних ресурсів, але й за рахунок ресурсів, що належать іншим особам (найманих ресурсів), в т.ч. на умовах аутсорсингу, аутстафінгу, і т.ін.

Відсутність у контрагентів матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу), (постанови Верховного Суду від 30.01.2018 у справі №2а/1770/3360/12, від 19.06.2018 у справах №826/7704/16, від 22.10.2019 у справі № 822/5413/15, від 15.04.2020 у справі № 826/13929/17 та від 16.04.2020 у справі № 520/7467/19).

Натомість відсутність достатньої кількості трудових ресурсів у контрагента, а тим паче взаємовідносини контрагента з іншими суб`єктами господарювання, не свідчить про нереальність господарської операції за умови підтвердження її належними первинними документами бухгалтерського та податкового обліку (Постанова ВС від 12.06.2018 у справі №802/1155/17-а)

Отже, з огляду на наявні в матеріалах справи первинні бухгалтерські документи, про які йшлося вище, твердження прокурора про недостатність персоналу у відповідача для виконання договору не знайшло свого підтвердження.

Суд не надає оцінки доводам прокурора щодо схожесті ситуації під час закупівлі ID номер UА-2021-11-12-002498-с у 2022 році та невідповідності інформації про наявність працівників оскільки предметом розгляду та доказування у справі, що розглядається є наявність або відсутність порушенню під час проведення закупівлі UА -2022-12-19-018975-а. Тобто ці доводи не стосуються предмету спору.

Щодо наявності у відповідача-2 обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Таким чином, відповідно до Закону, учасник надає лише ті документи, інформацію тощо, що вимагались тендерною документацією. До тендерної пропозиції входять окремі документи або їх копії, складені учасником самостійно або отриманих від інших установ та організацій.

Згідно абзацу 2 пункту 45 Особливостей у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16.

Як вбачається з Пункту 6 розділу 3, тендерної документації, Замовником встановлені такі кваліфікаційні критерії, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так для участі у процедурі закупівлі учасники на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники подають, як частину пропозиції: довідку в довільній формі про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, а саме:

- спецзасобів з переліку, визначеного Постановою КМУ від 11.02.2013 № 97 "Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності", а саме: газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії та гумові кийки, в кількості не менше ніж мінімальна кількість персоналу охорони, (по кожному найменуванню спецзасобів з переліку наведеного в довідці), які перебувають на кожному об`єкті охорони протягом однієї зміни;

- спецодягу та взуття в кількості не меншій ніж кількість персоналу охорони задіяних для виконання умов договору, з обов`язковим дотриманням наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009№ 62 "Про затвердження Норм безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості";

- придатних для використання за призначенням засобів зв`язку, в кількості не менше ніж мінімальна кількість персоналу охорони, які перебувають на кожному об`єкті охорони протягом однієї зміни.

В довідці про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази Учасник має вказати найменування, кількість, власне/залучене/орендоване обладнання та матеріально-технічна база. На підтвердження наявності спецодягу та взуття Учасники надають, як частину пропозиції кольорові фотографії зимового та літнього комплектів форменого одягу з ознаками належності до конкретного суб`єкта охоронної діяльності.

На підтвердження наявності придатних для використання за призначенням засобів зв`язку та спецзасобів, інформація про які наведена в довідці про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, Учасникам необхідно надати оборотно-сальдову відомість або інший документ, який підтверджує наявність у власності Учасника спецзасобів, засобів зв`язку.

Учасником в тендерній пропозиції надана "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази", в якій зазначено, що вказані матеріальні цінності, спецзасоби, спецодяг, спецвзуття є в наявності, про що свідчить підпис директора ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" Горб К.С.

На підтвердження вказаної інформації у довідці Учасник надав Витяг з оборотно-сальдової відомості за грудень 2022 р. та кольорові фотографії зимового та літнього комплектів форменого одягу з ознаками належності до конкретного суб`єкта охоронної діяльності.

Інших або додаткових вимог Замовником щодо підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в тендерній документації не було встановлено. Також Замовником не було встановлено вимог щодо надання документального підтвердження від інших установ, організацій.

Тож, твердження прокуратури про відсутність спеціальних засобів і в свою чергу невідповідність тендерної пропозиції Учасника, в частині не відповідності не знаходить свого підтвердження.

Наданими у складі тендерної пропозиції документами Учасник підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій підтверджено в повному обсязі, тому підстави для відхилення у Замовника відсутні.

Документи, надані учасником, оформлені належним чином, складені на фірмових бланках, підписані директором ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ", тож підстав, які б вказували на невідповідність тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації були відсутні.

Таким чином, за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "КАМРАТ" Замовником прийнято рішення про визнання його переможцем процедури закупівлі 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ).

Надаючи оцінку доводам прокурора про спотворення результатів закупівлі суд виходить із такого.

За змістом ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів

У відповідності з ч.4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За змістом ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За змістом ст. З Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Повноваження АМКУ з розгляду справ про антиконкурентні узгоджені дії встановлено ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Так, у відповідності з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За змістом ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на зазначені норми права, належним органом який має встановити факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції є Антимонопольний комітет України.

Проте станом на час зверненням Прокурором із цим позовом органами Антимонопольного комітету України не приймалося рішення, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів у вищезазначеній закупівлі проведенні процедури закупівлі послуг 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ) DI: UA-2022-12-19-018975-а .

Заявляючи про порушення антиконкурентного законодавства, прокурор зазначає, що ТОВ «Агентство безпеки «КАМРАТ», ТОВ «АБК -7», ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ КАМРАТ» та ТОВ «ФОКС СЕК`ЮРІТІ» є пов`язаними між собою особами.

За замістом пп.20 п.1 з ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

- фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї.

Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Проте прокурором не зазначено жодного факту пов`язаності осіб в розумінні закону України «Про публічні закупівлі», які були учасниками процедури закупівлі за результатами, якої було укладено Договір № 8-Т від 13.01.2023 р. з послуг із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ.

Так на час подання тендерної пропозиції в закупівлі UА -2022-12-19-018975-а єдиним власником та володільцем та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Агентство безпеки «КАМРАТ», а також його керівником була ОСОБА_1 , а єдиним власником та володільцем та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «АБК-7» був ОСОБА_2 .

Посилання прокурора на те, що власник ТОВ «АБК-7» ОСОБА_2 в минулому працював керівником ТОВ «Агентство безпеки «КАМРАТ», а також на інших найманих працівників, які працювали або працюють у вищезазначених товариствах також не є доказом пов`язаності осіб, оскільки для здійснення контролю за учасником процедури закупівлі необхідною умовою є здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі, що може бути досягнена тільки його власниками або кінцевими бенефіціарними контролерами, членами їх родин.

Посилання прокурора на власників ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ КАМРАТ» та ТОВ «ФОКС СЕК`ЮРІТІ» в межах розгляду цієї справи є недоречним з огляду на те, що вказані товариства не приймали участі у закупівлі UА -2022-12-19-018975-а.

Відтак, прокурор не довів порушень атиконкурентного законодавства під час проведення процедури закупівлі UА -2022-12-19-018975-а.

Разом з тим, суд зазначає, що рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке оформлене протоколом №38/3 від 06.01.2023 про визначення переможцем ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ" закупівлі ID:UA-2022-12-19-018975-а, вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що не підлягає задоволенню вимога про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке оформлене протоколом №38/3 від 06.01.2023 про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Агентство безпеки "КАМРАТ", намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі;.

Щодо вимоги про визнання недійсним договору № 8-Т від 13.01.2023, суд зазначає таке.

Так Прокурор у позовній заяві вказує як підстави визнання Договору ст.203, ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України та враховуючи п.3.7. постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 р. "Про визнання недійсним правочинів (господарських договорів недійсними)" зазначає, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є наявність наміру хоча у однієї із сторін. Так вказує що Відповідач-2 мав умисел при поданні тендерних пропозицій, формально підтверджуючи наявність працівників, при цьому зазначаючи недостовірні данні не маючи на меті фактично надавати послуги, отримував бюджетні кошти.

Згідно з ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Статтею 228 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства

Відповідно до змісту ч. 1, ч. 2 ст. 228 ЦК України до правочинів, що порушують публічний порядок, відносяться: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

В постановах Верховного Суду від 10.03.2020 у справі 910/24075/16, від 02.07.2020 у справі № 910/4932/19, зокрема, зазначено, що виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину.

При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку.

З огляду на зазначене, публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави.

Отже, положеннями статті 228 Цивільного кодексу України визначено перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Отже ознаками недійсності господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку. І метою такого правочину є мета, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

На цьому наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

В свою чергу, приписами ч. 3 ст. 228 ЦК України встановлено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

В частині 1 ст. 208 ГК України визначено, що якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою, або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду "в доход держави.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20 вказано, що для правильного застосування наслідків недійсності правочину, який вчинений з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, необхідно встановлювати, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження.

При кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 10.03.2020 у справі 910/24075/16, від 02.07.2020 у справі № 910/4932/19.

За змістом ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

При цьому як уже було зазначено вище наявність кримінального провадження за № 42023042080000007, за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК само по собі не доводить факту вчинення зазначених правопорушень, враховуючи правову кваліфікацію досліджуваних діянь та матеріальний склад (ст. 191) як обов`язковий елемент правопорушення необхідною умовою як для притягнення до відповідальності так і для правових наслідків - визнання Договору недійсним є встановлення вини.

Відповідно до ст.62 Конституції України Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що правопорушення було вчинено і особа, яка притягається до відповідальності, є винною у вчиненні правопорушення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його субєктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія, викладена обвинуваченням має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії, викладеній обвинуваченням. Наявність таких обставин, які свідчать про можливість іншої версії події, аніж викладена обвинуваченням, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

На час розгляду справи до матеріалів справи не надано доказів вини посадових осіб Відповідача-2, у тому числі наявності умислу в їх діях при поданні тендерних пропозицій та укладенні Договору, вироку у кримінальному провадженні який би мав преюдиційне значення для даної господарської справи не винесено та Прокуратурою не надано. Як і інших доказів, акт перевірки (моніторінгу) відносин сторін за спірним договором Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби, рішення Антимонопольного комітету про притягнення до відповідальності за порушення у сфері антиконкурентного законодавства тощо.

Отже, твердження Прокуратури про наявність умислу в діях Відповідача-2 не знайшло підтвердження під час розгляду справи.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачем-1 та відповідачем-2 під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 Цивільного кодексу України та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, прокурором при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено порушення прав, за захистом яких звернулися до суду, з боку відповідачів, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору №8-Т від 13.01.23р. та стягнення грошових коштів не підлягають задоволенню.

Суд, керуючись п.п.5 п.5 ст.13 ГПК України зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.73 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст.79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Відповідно до п.1 ст.86 Господарського процесуального Кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В супереч вказаним вище приписам Господарського процесуального кодексу України прокуратура позовні вимоги суду не довів, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Скасування заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 27.09.2023 судом було накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат" (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3, код ЄДРПОУ 40815531) в межах суми позову 3 378 810,00 грн (три мільйона триста сімдесят вісім тисяч вісімсот десять гривень 00 копійок), які знаходяться в АТ "Укрсиббанк", номер рахунку № НОМЕР_3 , також на інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку № НОМЕР_4 в АТ "Укрсиббанк").

Згідно частин 9, 10 статті 145 Господарського процесуального кодексу України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Отже, зважаючи на те, що судом відмовлено у задоволенні позову, суд дійшов висновку про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 по справі №904/1499/23 у вигляді накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат" (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3, код ЄДРПОУ 40815531) в межах суми позову 3 378 810,00 грн (три мільйона триста сімдесят вісім тисяч вісімсот десять гривень 00 копійок), які знаходяться в АТ "Укрсиббанк", номер рахунку № НОМЕР_3 , також на інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку № НОМЕР_4 в АТ "Укрсиббанк").

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Щодо судового збору.

Судові витрати за правилами ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на прокуратуру.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради до Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "КАМРАТ" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору №8-Т від 13.01.23р. та стягнення грошових коштів - відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову у справі № 904/1499/23, вжиті ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 у вигляді накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство безпеки "Камрат" (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3, код ЄДРПОУ 40815531) в межах суми позову 3 378 810,00 грн (три мільйона триста сімдесят вісім тисяч вісімсот десять гривень 00 копійок), які знаходяться в АТ "Укрсиббанк", номер рахунку № НОМЕР_3 , також на інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку № НОМЕР_4 в АТ "Укрсиббанк").

Витрати по сплаті судового збору покладаються на прокуратуру.

Рішення набирає законної сили у відповідності до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано - 18.12.2023.

Суддя В.Г. Бєлік