Постанова

від 09.10.2024 по справі 904/1499/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2024 м. Дніпро Справа № 904/1499/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Іванова О.Г.

секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2023 у справі № 904/1499/23 (суддя Бєлік В.Г.), повний текст рішення складено 18.12.2023

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача - Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до відповідача-1: Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Камрат», м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору № 8-Т від 13.01.2023 та стягнення грошових коштів, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і ухвали суду першої інстанції.

21.03.2023 керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради (позивач) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Камрат» (відповідач-2), в якій, з урахуванням заяви від 05.09.2023 про збільшення позовних вимог, просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке оформлене протоколом від 06.01.2023 № 38/3 про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Агентство безпеки «Камрат», намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі;

- визнати недійсним договір від 13.01.2023 № 8-Т, укладений між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд. 1, ЄДРПОУ 03364234) та ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Церковна, буд. 3 код ЄДРПОУ 40818531);

- стягнути з ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради кошти в сумі 7907340,00 грн;

- стягнути з Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради кошти в сумі 7907340,00 грн, отримані від ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» у дохід держави.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2023 в задоволенні позовних вимог Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради до Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору від 13.01.2023 № 8-Т та стягнення грошових коштів - відмовлено.

Скасовано заходи забезпечення позову по справі № 904/1499/23, вжиті ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 у вигляді накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» (код ЄДРПОУ 40815531) в межах суми позову 3378810,00 грн, які знаходяться в АТ «Укрсиббанк», номер рахунку № НОМЕР_1 , також на інших рахунках у банківських та інших фінансово-кредитних установах (окрім рахунку № НОМЕР_2 в АТ «Укрсиббанк»).

Витрати по сплаті судового збору покладено на прокуратуру.

2. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура оскаржує його в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду та просить скасувати оскаржуване рішення у справі і ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, а також здійснити розподіл судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована невідповідністю судового рішення нормативним приписам статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), оскільки є прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме: статей 203, 215, 228 ЦК України, статей 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 11 Закону України «Про охоронну діяльність» з невідповідністю викладених у ньому висновків та встановлених обставин справи, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- прокурор заперечує проти висновків суду першої інстанції в частині встановлених останнім фактів відповідності кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід) поданої ТОВ «АБ «Камрат» документації на момент визнання його переможцем закупівлі та укладення договору, оскільки станом на момент визнання ТОВ «АБ «Камрат» переможцем (06.01.2023) та підписання Договору (13.01.2023), останній не мав необхідної кількості персоналу за штатом (104), які могли б надавати передбачені договором послуги. З заявлених 105 охоронників, які начебто працювали у ТОВ «АБ «Камрат», станом на момент визнання його переможцем та підписання Договору, в товаристві залишилося 48 охоронників;

- судом залишено поза увагою положення ст. 11 Закону України «Про охоронну діяльність» та пункти 15, 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, якими встановлено неможливість виконання охоронниками роботи, окрім як на підставі трудового договору та їх перебування у штаті суб`єкта охоронної діяльності;

- судом не надано оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які засвідчують відсутність у ТОВ «АБ «Камрат» станом на момент визнання підприємства переможцем закупівлі та укладення з ним оспорюваного договору обладнання та матеріально-технічної бази, а саме спеціальних засобів з переліку, визначеного постановою КМУ від 11.02.2013 № 97;

- не відповідають обставинам справи висновки суду першої інстанції щодо можливості надання послуг на умовах аутсорсингу, аутстафінгу і т.ін., оскільки матеріали справи не містять доказів залучення сил та трудових ресурсів інших суб`єктів господарювання;

- скаржник вважає необґрунтованим висновок суду про те, що надання послуг за основним договором підтверджується наявною у матеріалах справи первинною бухгалтерською документацією. Надані Департаментом разом із запереченнями від 19.07.2023 акти перевірки наданих послуг не охоплюють період з 13.01.2023 по 21.02.2023, хоча саме у цей період у ТОВ «АБ «Камрат» була відсутня необхідна кількість охоронців за штатом;

- дійшовши висновку про те, що розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії є компетенцією Антимонопольного комітету України, місцевий господарський суд фактично самоусунувся від аналізу наведених прокурором обставин по даній справі, які свідчать про недобросовісну поведінку ТОВ «АБ «Камрат» та ТОВ «АБК-7» під час прийняття участі у закупівлі. Натомість, оцінці судом підлягали наведені прокурором обставини, які свідчили про недобросовісну поведінку ТОВ «АБ «Камрат» при участі в закупівлі, як однієї зі складових умислу, передбаченого ст. 228 ЦК України, як підстави недійсності правочину;

- судом необґрунтовано не надано оцінку наявним в матеріалах справи копіям трудових книжок, які надавалися ТОВ «АБК-7» як єдиного конкурента ТОВ «АБ «Камрат» у закупівлі послуг з охорони кладовищ) та ТОВ «ЦБ «Камрат» для участі в інших закупівлях;

- судом зроблено помилковий висновок щодо відсутності в матеріалах справи доказів вини посадових осіб ТОВ «АБ «Камрат», які давали б змогу кваліфікувати оспорюваний правочин як такий, що суперечить інтересам держави і суспільства, відповідно до положень ст. 228 ЦК України;

- суд безпідставно посилається на відсутність вироку по кримінальній справі, яким посадові особи ТОВ «АБ «Камрат» були визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки з актуальною судовою практикою вирок суду не є єдиним та обов`язковим доказом вини. У постанові від 07.10.2020 по справі № 911/2574/18 Верховний Суд зазначив, що ст. 228 ЦК України не містить припису щодо обов`язкового встановлення вини сторін правочину на підставі вироку суду у кримінальній справі, а може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом.

З урахуванням викладено, прокурор вважає наявними підстави вважати недійсним Договір № 8-Т, оскільки підстави для його недійсності існували на момент його укладення. На момент визначення переможцем та укладення з ТОВ «АБ «Камрат» Договору від 13.01.2023 №8-Т, останнє усвідомлювало, що не може та не має наміру забезпечити визначену в тендерній документації кількість охоронників та забезпечити їх необхідною кількістю спецзасобів для надання послуг.

3. Короткий зміст вимог відзиву на апеляційну скаргу та його узагальнені доводи.

Не погодившись з апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (відповідач-1) подав до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого просить:

- відмовити Дніпропетровській обласній прокуратурі у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі;

- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2023 у справі № 904/1499/23 залишити без змін.

Відповідач-1 не погоджується з доводами скаржника, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області законним та прийнятим з дотриманням всіх належних норм матеріального та процесуального права, з наступних підстав.

Процедура закупівлі послуг: 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ІD: UA-2022-12-19-018975-a проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», який на даний час регулює здійснення закупівель в цілому, зокрема з дотриманням усіх принципів здійснення закупівель, визначених ч. 1 ст. 5 Закону.

Учасником в тендерній пропозиції надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за підписом директора ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» Горб К.С., в якій зазначено, що вказані матеріальні цінності, спецзасоби, спецодяг, спецвзуття є в наявності.

На підтвердження вказаної інформації у довідці Учасник надав Витяг з оборотно-сальдової відомості за грудень 2022 року та кольорові фотографії зимового та літнього комплектів форменного одягу з ознаками належності до конкретного суб`єкта охоронної діяльності.

Інших або додаткових вимог Замовником щодо підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в тендерній документації не було встановлено. Тож безпідставним є твердження прокурора про відсутність у ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» спеціальних засобів і в свою чергу невідповідності тендерної пропозиції Учасника.

Крім того, до тендерної документації додано довідку за підписом директора ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» Горб К.С., в якій міститься інформація про наявність у штаті персоналу 108 осіб, з яких 105 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід у сфері охоронної діяльності. В підтвердження наявності у штаті Учасника необхідної кількості працівників, до тендерної документації останнім додано копії трудових книжок на 108 зазначених у довідці працівників.

Наявність у штаті необхідної кількості працівників підтверджено також долученими до позовної заяви відомостями про нарахування заробітної плати 120 працівників за 3 місяці 4 кварталу 2022 року.

Вказані документи оформлені Учасником належним чином, складені на фірмових бланках, підписані директором ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» Горб К.С. та відповідали умовам тендерної пропозиції, у тому числі на час її розкриття, тож не було підстав стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації.

Також відповідач-1 вважає безпідставними доводи скаржника щодо неврахування місцевим господарським судом під час розгляду справи та прийняття рішення доказів здобутих в рамках кримінального провадження, оскільки оцінка таких доказів підлягає дослідженню саме в рамках кримінального провадження, а доти такі докази не можуть бути визнані допустимими і враховуватись при постановленні судового рішення.

Безпідставними також відповідач-1 вважає доводи скаржника щодо створення видимої конкуренції між учасниками тендерної процедури, якими є ТОВ «АБК-7» та ТОВ «АБ «Камрат», адже фактів допущеного порушення законодавства про захист економічної конкуренції між Учасниками закупівлі, у вигляді вчинення узгоджених дій, які б стосувалися спотворення результатів торгів встановлено не було. Разом з тим, допустимими доказами підтвердження факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції мало б бути рішення органу Антимонопольного комітету України. Проте позивач не надав до матеріалів справи ні рішення органу Антимонопольного комітету України, а ні доказів звернення до вказаного органу, що виключає стверджувальні скаржником доводи про допущене Учасниками закупівлі порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Матеріали справи не містять жодного доказу пов`язаності ТОВ «АБК-7» з ТОВ «АБ «Камрат» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (пп. 20 п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону), які були Учасниками процедури закупівлі UA-2022-12-19-018975-а, за результатами якої укладено Договір від 13.01.2023 № 8-Т з послуг із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ.

Відповідач-1 акцентує увагу суду на те, що з 29.09.2023 по 21.12.2023 Східним офісом Держаудитслужби проводилась планова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Замовника, зокрема, розглядалося питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ID: UA-2022-12-19-018975-а тобто спірної закупівлі.

За результатами перевірки відповідності тендерної пропозиції ТОВ «АБ «Камрат» вимогам тендерної документації порушень не виявлено.

Таким чином, процедура закупівлі, що є предметом спору, проведена із дотриманням норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення уповноваженої особи в частині визначення переможцем ТОВ «АБ «Камрат» є правомірним та прийнятим з дотриманням законодавства, а від так відсутні підстави для визнання недійсним Договору від 13.01.2023 № 8-Т.

4. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

19.12.2022 Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради оголошено про проведення процедури відкритих торгів з особливостями: UА-2022-12-19-018975-а закупівля послуг із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ, очікуваною вартістю 14177592,00 грн.

Відповідно до плану закупівлі, джерелом її фінансування є місцевий бюджет.

Участь у зазначеній закупівлі брали: ТОВ «АБ «Камрат» (ЄДРПОУ 40818531); ТОВ «АБК-7» (ЄДРПОУ 44414753).

Згідно з п. 6 Розділу 3 Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники подають, як частину пропозиції, довідку про наявність в штаті Учасника працівників, (в тому числі щодо наявності в штаті Учасника персоналу охорони, в кількості не менше 104 осіб). На підтвердження інформації вказаної в довідці в складі тендерної пропозиції необхідно надати: скановані оригінали або копії першої, передостанньої і останньої із заповнених сторінок трудової книжки, які свідчать про факт працевлаштування у Учасника.

ТОВ «АБ «Камрат» в складі тендерної пропозиції надало довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. № 25/1 від 20.12.2022; скановані трудові книжки працівників на 108 осіб, зокрема, 105 охоронників.

Згідно з наказом по ТОВ «АБ «Камрат» про прийняття на роботу за строковим трудовим договором від 01.12.2022 № 63/22-к з 02.12.2022 по 31.12.2022 на посаду охоронника на неповний робочий день з 08:00 до 12:00 з посадовим окладом згідно штатного розкладу, на підставі поданих заяв, зараховано 54 охоронника, з яких 9 на посаду охоронника за сумісництвом.

В подальшому, наказом про припинення трудового договору від 29.12.2022 № 69/22-к по ТОВ «АБ «Камрат», 55 охоронників (найнятих згідно з наказом № 63/22к) звільнено з роботи у зв`язку з закінченням строку трудового договору. Також, наказами: № 70/22-к від 29.12.2022, № 1/23-К від 02.01.2023, № 3/23-К від 05.01.2023 було звільнено ще 3 охоронників.

В тендерній пропозиції від 06.01.2023, поданій ТОВ «АБ «Камрат» як переможцем закупівлі, а саме у калькуляції з розрахунком договірної ціни надання послуг від 06.01.2023 вих. № 3, розраховано вартість послуг (витрат на оплату праці) з розрахунку на 105 охоронників.

Аналогічні вимоги вказані у калькуляції з розрахунком договірної ціни (невід`ємний Додаток 1 до Договору) де вказано, що кількість охоронників, задіяних для надання послуг -105 осіб; Середньомісячна заробітна плата персоналу охорони - 7488,55 грн; фонд оплати праці охоронників - 9435573,00 грн (105 х 7488,55 х 12 міс); ЄСВ на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - 2075825,66 грн, всього витрати на оплату праці = 11511396,86 грн. Договірна ціна (загальна) 13531320,00 грн. Кількість годин охорони: 201960. Вартість однієї людино-години: 67 грн. Аналогічна (з урахуванням зменшення строку надання послуг) калькуляція міститься в Додатковій угоді №1 від 13.01.2023 до Договору.

Так, кількість годин охорони у додатковій угоді № 1 порівняно з Договором зменшилася з 201960 годин до 195800 годин, тобто на 6160 годин, вартість 1 людино-години 67 грн.

Вартість послуг зменшилася на 6160 х 67 = 412720,00 грн (з 13531320,00 грн до 13118600,00 грн), тобто зменшення суми договору обумовлено зменшенням строку (годин) надання послуг, а не іншими причинами.

В калькуляції до Додаткової угоди № 1 визначено наступне: кількість охоронників, задіяних для надання послуг - 105 осіб; середньомісячна заробітна плата персоналу охорони - 7523,68 грн; фонд оплати праці охоронників - 9148032,78 грн (105 х 7523,68 х 11,58 міс = 9148042,52 грн); ЄСВ на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - 2012507,22 грн. Всього витрати на оплату праці = 11160549,74,00 грн. Договірна ціна (загальна) 13118600,00 грн. Кількість годин охорони: 195800. Вартість однієї людино-години: 67 грн.

Згідно з п. 6 Розділу 3 тендерної документації, кваліфікаційним критерієм встановлено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, на підтвердження якого слід було надати: Довідку в довільній формі про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: спецзасобів з переліку, визначеного Постановою КМУ від 11.02.2013 № 97 «Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності», а саме: газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії та гумові кийки, в кількості не менше ніж мінімальна кількість персоналу охорони, (по кожному найменуванню спецзасобів з переліку наведеного в довідці), які перебувають на кожному об`єкті охорони протягом однієї зміни та на підтвердження відомостей, наведених у Довідці - оборотно-сальдову відомість або інший документ, який підтверджує наявність у власності Учасника спецзасобів, засобів зв`язку.

Згідно з наданою довідкою ТОВ «АБ «Камрат» вих. № 25/7 від 20.12.2022 та витягом з оборотно-сальдової відомості від 20.12.2022, у нього наявне в достатній кількості обладнання та матеріально-технічна база.

Переможцем закупівлі згідно з рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом № 38/3 від 06.01.2023 було визнано ТОВ «АБ «Камрат», з яким Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради уклав Договір № 8-Т від 13.01.2023 строком дії до 31.12.2023 на загальну суму 13531320,00 грн, без ПДВ.

Згідно з п. 1.1. Договору (предмет Договору), виконавець зобов`язується надати замовнику послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ відповідно до калькуляції з розрахунком договірної ціни та калькуляції вартості 1 (однієї) людино-години (Додаток 1, 2) та згідно переліку об`єктів (Додаток 3), що є невід`ємними частинами даного Договору. Невід`ємним додатком до Договору, згідно з розділом 12 є калькуляція з розрахунком договірної ціни (Додаток 1).

Додатковою угодою № 1 від 13.01.2023 змінено п. 5.1. Договору, а саме, зменшено строк дії Договору - з 00.00 годин 13.01.2023 до 31.12.2023 та зменшено ціну Договору до 13118600,00 грн (з урахуванням того, зменшення строку надання послуг - з 13.01.2023).

Оплата послуг за вказаним Договором станом на 19.08.2023 здійснена на загальну суму 7907340 грн, що підтверджується відомостями офіційного єдиного веб-порталу використання публічних коштів: https://spending.gov.ua/, що належить Міністерству фінансів України, зокрема: 26.01.2023 проведено оплату послуг у сумі 120600,00 грн; 07.02.2023 - 582900,00 грн; 20.02.2023 - 548730,00 грн; 08.03.2023 - 480390,00 грн; 20.03.2023 - 548730,00 грн; 08.04.2023 - 582900,00 грн; 20.04.2023 - 552750,00 грн; 10.05.2023 - 562800,00 грн; 20.05.2023 - 548730.00 грн; 03.06.2023 - 582900,00 грн; 20.06.2023 - 548730,00 грн; 06.07.2023 - 548730,00 грн; 20.07.2023 - 552750,00 грн; 03.08.2023 - 596970,00 грн; 19.08.2023 - 548730,00 грн.

Прокурор стверджує, що ТОВ «АБ «Камрат» станом на час визнання його переможцем та укладення з ним договору не відповідало встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, зокрема, не мало достатньої кількості персоналу охорони для виконання робіт за договором (вимагалося не менше 104 охоронців), не мало в наявності спеціальних засобів. До того ж, на переконання прокурора, ТОВ «АБ «Камрат» та ТОВ «АБК-7», як єдині учасники закупівлі послуг з охорони кладовищ UА-2022-12-19-018975-а, фактично не конкурували, а створювали видимість конкуренції під час проведення закупівлі, спотворивши її результати.

Вищезазначене, на думку прокурора, є підставою для визнання недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста про визнання ТОВ «АБ «Камрат» переможцем закупівлі, визнання недійсним Договору від 13.01.2023 № 8-Т та повернення останнім коштів отриманих на підставі такого договору в дохід держави із застосуванням наслідків недійсності правочину, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України, що і є предметом спору у даній справі.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 ГПК України).

За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, п. 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19, п. 14) та від 01.04.2020 у справі № 610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, п. 40)).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18, п. 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, п. 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19, п. 48), від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (провадження № 14-98цс20, п. 14), від 15.02.2023 у справі № 910/18214/19 (провадження № 12-8гс22, п. 9.12.).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Встановлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom), заява № 22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає ст. 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (провадження № 14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (провадження № 14-67цс20)).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

З огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АБ «Камрат», поданої на закупівлю послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ)), оформлене протоколом від 06.01.2023 № 38/3, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору від 13.01.2023 № 8-Т).

Отже, керівником Криворізької центральної окружної прокуратури в частині позовної вимоги про визнання недійсним рішення замовника закупівлі обрано неефективний спосіб захисту, який не забезпечить поновлення порушених прав держави, за захистом яких він звернуся до суду.

Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 (провадження № 12-61гс21, п. 148).

З урахуванням вищевикладеного позовна вимога про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, оформлене протоколом від 06.01.2023 № 38/3 про визнання переможцем закупівлі ТОВ «АБ «Камрат», намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі - задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним Договору від 13.01.2023 № 8-Т укладеного між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та ТОВ «АБ «Камрат», колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як на підстави недійсності спірного Договору скаржник (прокурор) посилається, зокрема, на те, що Договір був укладений за наявності недобросовісної поведінки ТОВ «АБ «Камрат» при участі у закупівлі, як однієї зі складових умислу, передбаченого ст. 228 ЦК України.

Прокурор зазначає, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є наявність наміру хоча б у однієї із сторін. Вказує, що відповідач-2 мав умисел при поданні тендерних пропозицій, формально підтверджуючи наявність працівників, при цьому зазначаючи недостовірні данні не маючи на меті фактично надавати послуги, отримував за це бюджетні кошти.

В підтвердження вказаних доводів, прокуратура посилається на вилучені в рамках кримінального провадження № 42023042080000007 в приміщенні ТОВ «АБ «Камрат» документи за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Церковна, 3, каб. 209, зокрема: трудові книжки, оформлені на одних і тих же працівників з одночасним їх працевлаштуванням в ТОВ «Камрат» та ТОВ «АБК-7», а також працевлаштуванням цих же осіб за 77 трудовими книжками у ТОВ «Фокс Сек`юріті». Знаходженням в цьому приміщенні інших трудових книжок ТОВ «АБК-7».

Також під час обшуку, слідчим виявлено печатку ТОВ «АБК-7» та кліше з підписом, схожим на підпис колишнього директора ТОВ «АБК-7» Радзіон В.А. (до 06.12.2022) журнали, заяви працівників і накази з кадрових питань, охорони праці ТОВ «АБК-7», порожні аркуші паперу з написом «виписав(ла) Неведюк Дар`я Віталіївна та підписом; аркуші з написом «Затверджую: директор ТОВ «АБК-7» Неведюк Д.В.» з підписом; аркуші з підписом візуально схожим на підпис Неведюк Д.В., аркуші з кліше «Згідно з оригіналом Директор ТОВ «АБК-7» 12.12.2022 Д.В. Неведюк» з підписом.

Окрім того, виявлено листи-згоди на обробку персональних даних осіб, зазначених працівниками ТОВ «АБК-7», наклеєні на папір кольорові посвідчення охоронників ТОВ «АБК-7», кольорові копії трудових книжок, посвідчень про присвоєння робітничої кваліфікації. Вказані документи мають аналогічний зміст та вигляд, як ті, що були в складі тендерних пропозицій ТОВ «АБК-7» для участі в різних закупівлях, що на думку прокурора може свідчити, зокрема, про незаконну мету їх використання, а саме для виготовлення та завантаження сканкопій вказаних документів для участі в тендерних закупівлях та, насамперед, для створення видимості конкуренції для ТОВ «АБ «Камрат» під час закупівлі послуг з охорони кладовищ UA-2022-12-19-018975-a.

Зазначене також підтверджується тим, що беручи участь у вищевказаній закупівлі ТОВ «АБК-7» подало розрахунок договірної ціни та гарантійний лист, в якому гарантувало знаходження протягом 1 зміни щонайменше 30 осіб персоналу охорони на об`єктах, що охороняються. Проте, підприємство не подало жодного документа про працевлаштування в нього осіб в кількості, що вимагалася тендерною документацією, не підтвердило наявності матеріально-технічної бази (спецзасобів, засобів зв`язку тощо). Вказане стало підставою для відхилення учасника відповідно до протоколу уповноваженої особи від 03.01.2023 № 38/2.

Обставини, коли трудові книжки, пусті бланки з підписами, документи для участі в закупівлі (листи-згоди на обробку персональних даних, кольорові посвідчення охоронників ТОВ «АБК-7», наклеєні на папір тощо), печатки «конкурента» у закупівлі знаходяться у сейфі іншого учасника, є очевидним порушенням принципів здійснення публічних закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників.

Дослідивши подані прокурором до матеріалів господарської справи та здобуті в рамках кримінального провадження докази, колегія суддів не вбачає підстав для визнання спірного договору про закупівлю недійсним, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно із ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Верховний Суд у Постанові від 24.04.2020 у справі № 522/25151/14-ц наголосив, що тлумачення ст. 215 ЦК України свідчить про те, що підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину.

Аналогічну за змістом позицію висловлено і у Постанові Верховного Суду від 22.06.2020 у справі № 177/1942/16-ц: «Тлумачення статей 215, 216 ЦК України та статей 651 653 ЦК України свідчить, що законодавець розмежовує конструкції «недійсність договору» та «розірвання договору», як за підставами, так і за своїми правовими наслідками. Наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору».

За таких обставин, виконання чи невиконання зобов`язань за договором не є вирішальним для висновку про недійсність правочину, а може бути підставою для розірвання договору у зв`язку з його неналежним виконанням.

Відповідно, доводи скаржника про не відповідність обставинам справи висновку суду першої інстанції щодо можливості надання послуг на умовах аутсорсингу, аутстафінгу і т.ін., з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів залучення сил та трудових ресурсів інших суб`єктів господарювання, колегія суддів відхиляє.

Згідно з ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Відповідно до змісту ч. 1, ч. 2 ст. 228 ЦК України до правочинів, що порушують публічний порядок, відносяться: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Частиною 3 ст. 228 ЦК України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Норми діючого законодавства не містять визначення понять «інтерес» загалом та «інтерес держави і суспільства» зокрема. Законодавство України не містить ані орієнтовного переліку сфер, у яких існують державні інтереси, ані критеріїв чи способів їх визначення.

Разом із тим Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою в здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення у спорі необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави й суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін та в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Аналогічні висновки наводяться у постановах Верховного Суду від 10.06.2021 у цій справі (№ 910/114/19), від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20 та від 16.06.2020 у справі № 910/6271/17.

Скаржник у даній справі стверджує про наявність недобросовісної поведінки між учасниками закупівлі ТОВ «АБ «Камрат» та ТОВ «АБК-7», як однієї зі складових умислу, передбаченого ст. 228 ЦК України, як підстави недійсності правочину. Проте, колегія суддів відхиляє такі доводи скаржника з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить насамперед від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Предмет доказування формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 910/4994/18).

Система доказування у господарському процесі засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами у справі. Посилаючись на ту чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді, сторона повинна доводити такі обставини доказами (статті 13, 74 ГПК).

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Згідно з ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Місцевим господарським судом встановлено, що процедура закупівлі послуг 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ID: UA-2022-12-19-018975-а проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), який на даний час регулює здійснення закупівель, в цілому, зокрема з дотриманням усіх принципів здійснення закупівель визначених ч. 1 ст. 5 вказаного Закону.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом та не заперечується учасниками справи, відповідно до п. 30 Особливостей під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. У даному випадку, тендерні пропозиції подали 2 учасника: ТОВ «АБК-7» (дата завантаження пропозиції 21.12.2022) та ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» (дата завантаження пропозиції 22.12.2022) (надалі - Учасник).

Відповідно до п. 37 Особливостей оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до Особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

28.12.2022 відбулось розкриття тендерних пропозицій в електронній системі закупівель Prozorro.

Найбільш економічно вигідною пропозицією електронна система визначила тендерну пропозицію ТОВ «АБК-7».

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АБК-7» Замовником виявлено невідповідності в інформації та документах, подання яких передбачалося тендерною документацією.

На виконання вимог п. 40 Особливостей Замовник 02.01.2023 розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Учасник ТОВ «АБК-7» протягом 24 годин не виправив невідповідності, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції та розгляду Замовником наступної тендерної пропозиції ТОВ «Агентство безпеки «Камрат».

За результатом розгляду та оцінки на виконання вимог п. 39 Замовник визначив переможцем процедури закупівлі ТОВ «Агентство безпеки «Камрат», з яким 13.01.2023 було укладено Договір про закупівлю № 8-Т.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно не надання місцевим госпоарським судом правової оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які засвідчують відсутність у ТОВ «АБ «Камрат» станом на момент визнання підприємства переможцем закупівлі та укладення з ним оспорюваного договору достатньої кількості особового складу та матеріально-технічної бази, а саме спеціальних засобів з переліку, визначеного постановою КМУ від 11.02.2013 № 97, оскільки оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Недоліків в тендерній документації ТОВ «АБ «Камрат» виявлено не було.

Процедура закупівлі послуг: 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ІD: UA-2022-12-19-018975-a проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням усіх принципів здійснення закупівель, визначених ч. 1 ст. 5 Закону.

Всі документи, які вимагалися тендерною документацією, оформлені Учасником належним чином, складені на фірмових бланках, підписані директором ТОВ «Агентство безпеки «Камрат» Горб К.С. та на момент проведення тендеру, відповідали умовам тендерної пропозиції, у тому числі на час її розкриття, тож у скаржника не має підстав стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації.

Також колегія суддів враховує той факт, що з 29.09.2023 по 21.12.2023 Східним офісом Держаудитслужби проводилась планова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Замовника, зокрема, розглядалося питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі 79710000-4 охоронні послуги (послуги із благоустрою населених пунктів: охорона кладовищ), ID: UA-2022-12-19-018975-а тобто спірної закупівлі.

За результатами перевірки відповідності тендерної пропозиції ТОВ «АБ «Камрат» вимогам тендерної документації порушень не виявлено.

Таким чином, процедура закупівлі, що є предметом спору, проведена із дотриманням норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель

Щодо оцінки доказів, зібраних в рамках провадження у кримінальній справі № 42023042080000007, колегія суддів зазначає наступне.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 10.03.2020 у справі 910/24075/16, від 02.07.2020 у справі № 910/4932/19.

За змістом ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

При цьому, наявність кримінального провадження за № 42023042080000007 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України само по собі не доводить факту вчинення зазначених правопорушень, враховуючи правову кваліфікацію досліджуваних діянь та матеріальний склад (ст. 191 КК), як обов`язковий елемент правопорушення необхідною умовою як для притягнення до відповідальності так і для правових наслідків - визнання Договору недійсним є встановлення вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що правопорушення було вчинено і особа, яка притягається до відповідальності, є винною у вчиненні правопорушення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його субєктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія, викладена обвинуваченням має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії, викладеній обвинуваченням. Наявність таких обставин, які свідчать про можливість іншої версії події, а ніж викладена обвинуваченням, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

На час розгляду справи до матеріалів справи не надано доказів вини посадових осіб відповідача-2, у тому числі наявності умислу в їх діях при поданні тендерних пропозицій та укладенні Договору, вироку у кримінальному провадженні який би мав преюдиційне значення для даної господарської справи не винесено та Прокуратурою не надано, як і інших доказів, якими можуть бути: акт перевірки (моніторінгу) відносин сторін за спірним договором Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби, рішення Антимонопольного комітету про притягнення до відповідальності за порушення у сфері антиконкурентного законодавства тощо.

На думку суду, наявні матеріали справи не свідчать про порушення діючого законодавства при укладенні Договору про закупівлю.

Отже, твердження скаржника про наявність умислу в діях відповідача-2 не знайшло підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції по даній справі, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин нормативних приписів ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Отже, прокурором при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або, якщо він не визнаний судом недійсним.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачами 1, 2 під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 ЦК України та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи скаржника про те, що місцевим господарським судом не надано оцінки доводам прокурора щодо схожесті ситуації під час закупівлі ID номер UА-2021-11-12-002498-с у 2022 році та невідповідності інформації про наявність працівників, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом розгляду та доказування у справі, що розглядається є наявність або відсутність порушенню під час проведення закупівлі UА -2022-12-19-018975-а. Тобто ці доводи не стосуються предмету спору.

За навеених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що прокурором не доведено порушення інтересів держави з боку відповідачів, за захистом яких він звернулися до господарського суду, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору від 13.01.2023 № 8-Т та стягнення грошових коштів не підлягають задоволенню.

Вищенаведене є достатнім, на думку колегії суддів, для вирішення спору по даній справі та ухвалення судового рішення по суті спору про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому, колегія суддів звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України».

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, Дніпропетровська обласна прокуратура не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З огляду на встановлені обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в апеляційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апеляційний господарський суд, з підстав, викладених вище, дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

7. Розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а підстави для скасування оскаржуваного судового рішення відсутні, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника по даній справі - Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 275 282 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2023 у справі № 904/1499/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18.10.2024.

Головуючий суддяЮ.Б. Парусніков

Судді:Т.А. Верхогляд

О.Г. Іванов