Постанова

від 18.12.2023 по справі 480/4984/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий І інстанції: О.О. Осіпова

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 р. Справа № 480/4984/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Катунова В.В.,

Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2023, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 24.04.23 по справі № 480/4984/21

за позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради

до Державної аудиторської служби України третя особа: Приватне підприємство "Елітбуд-1"

про визнання протиправним і скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач -Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство "Елітбуд-1", в якій просив:

-визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 28.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-01-012099-а.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 28.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-01-012099-а.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного,4, код ЄДРПОУ 40165856) на користьУправління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (40030, м. Суми, вул. Петропавлівська, 91, код ЄДРПОУ 00433331) судовий збір у сумі 2270грн.(дві тисячі двісті сімдесят грн.) 00коп.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з`ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано те, що позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України, є розпорядником коштів. Також посилається на неврахування судом першої інстанції правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 по справі №420/11945/21. Вказує, що позивач у позовній заяві не зазначає достатніх підстав щодо спростування виявленого порушення п.4-1 Постанови №710 та не заперечує, що ним не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та /або розмір бюджетного призначення на власному вебсайті.

Мотивуючи апеляційну скаргу позивач також вказав про те, що реалізувавши тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1», яка подана через електронну систему закупівель, зокрема, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30, Держаудитслужба виявила, що вказаний учасник торгів у складі своєї тендерної пропозиції замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці як власний, надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD (реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги абзацу четвертого пункту 2 додатку 3 до Тендерної документації та на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390. кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання бухгалтерських документів, які підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, чим не дотримано вимоги абзацу п`ятого пункту 2 додатку 3 до Тендерної документації. Стосовно рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 13.04.2021 № 7784-р/пк-пз зазначив, що по-перше, під час моніторингу Держаудитслужба аналізувала рішення АМКУ № 7784-р/пк-пз, про що зазначено в оскаржуваному Висновку від 28.05.20 № 554, а по-друге, щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, моніторинг не здійснювався, про що також зазначено у Висновку від 28.05.2021 № 554. Питаннями розгляду Колегії АМКУ було безпосередньо щодо окремих вимог Тендерної документації щодо переліку та кількості обладнання матеріально-технічної бази, а також підтвердження такої матеріально-технічної бази відповідно до технічних вимог, але не питання документально підтвердження щодо правого користування такою матеріально-технічною базою (власна чи орендована) та надання потрібних бухгалтерських документів щодо підтвердження перебування такої матеріально-технічної бази на обліку основних засобів та малоцінних активів. Однак позивач на порушення вимог абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав із ні договір про закупівлю.

Крім того посилається на те, що зазначені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-02-01-012099-а, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 30.04.2021р. №120 (далі- Наказ № 120).

Підставою для проведення такого моніторингу слугували дані автоматичних індикаторів ризиків (КІ8К-2-19-1, КІ8К-1-16, М8К-2-16) (пункт 1 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до наказу №120.

Моніторинг закупівлі UА-2021-02-01-012099-а Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною четвертою зазначеної статті 8 Закону №922, а саме з 05.05.2021р. до 27.05.2021р.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-01-012099-а Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.05.2021р. №554 (далі - Висновок від 28.05.2021р. №554), де зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Зокрема, за результатами моніторингу встановлено:

1) порушення п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710, оскільки позивач впродовж 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-02- 01-012099-а не оприлюднив на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

2) установлено, що тендерна пропозиція ПП «Елітбуд-1» (третя особа) не відповідає вимогам абз.4 п.2 додатку 3 тендерної документації, а саме:

- замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 17.02.2021р. №ТЗ/02-21/30, ПП «Елітбуд-1» надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD, (реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 ;

- на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390, кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання інших бухгалтерських документів, які підтверджували б облік основних засобів та малоцінних активів.

З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти від 14.05.2021р. №9/21 з дотримання положень Господарського Кодексу України та Цивільного Кодексу України та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 28.05.2021р. №554, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що для позивача, як для органу місцевого самоврядування, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів є не обов`язковим.

Також за висновками суду першої інстанції зазначення інформації про каток дорожній ВОМАG BW135 АD як власний в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30 є технічною помилкою, яка не впливає на кваліфікацію підрядника. Крім того, документально учасник, що став переможцем, підтвердив наявність у нього техніки, яка є орендованою за договором оренди.

Крім того, вирішуючи спір, суд першої інстанції зазначив про те, що висновок Державної аудиторської служби України містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як замовником вимог п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

За приписами ч. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла до 19.04.2020р.

Частини 1, 2, 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлює, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Так, проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» позивач впродовж 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-02- 01-012099-а не оприлюднив на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

11.10.2016 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №710 «Про ефективне використання державних коштів».

Відповідно до підп.1 п. 4 вказаної постанови (із змінами) рекомендовано з урахуванням затверджених цієюпостановоюзаходів:

органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

В подальшомупостановою Кабінету Міністрів України від 16.12. 2020 р. № 1266«Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 р. №631 і від 11.10.2016 р. № 710» постанову доповнено пунктом 4-1, відповідно до якого встановлено:

«Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».

Визначення головних розпорядників бюджетних коштів наведено у п.18 ч.1ст.1 Бюджетного кодексу України: головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно достатті 22 цього Кодексуотримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими (п.12 ч. 1ст.1 Бюджетного кодексу України).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.4, 1.5 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради" (зі змінами), затвердженого Рішенням Сумської міської ради від 14.11.2018 року № 4085-МР Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі по тексту Управління) утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом.

Управління є підзвітним та підконтрольним Сумській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Сумської міської ради та міському голові м. Суми.

Управління утримується за рахунок коштів міського бюджету та коштів, передбачених у вартості будівництва на утримання служб замовника та ведення технічного нагляду, які зараховуються до спеціального фонду міського бюджету.

Тобто, позивач є установою, яка створена органом місцевого самоврядування та повністю утримується рахунок місцевого бюджету, а тому є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Державної казначейської служби України та підпадає під застосування п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів».

Виходячи з наведеного, відповідач обґрунтовано вказав про порушення позивачем п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів».

Вказаний пункт носить імперативний, обов`язковий а не рекомендований характер, який зобов`язує оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Такий підхід узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22.

Щодо суті порушення ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає встановленим абзацом 1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідач як у суді першої так і апеляційної інстанції зазначав, що тендерна пропозиція ПП «Елітбуд-1» (третя особа) не відповідає вимогам абз.4 п.2 додатку 3 тендерної документації, а саме:

- замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 17.02.2021р. №ТЗ/02-21/30, ПП «Елітбуд-1» надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD, (реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 ;

- на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390, кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання інших бухгалтерських документів, які підтверджували б облік основних засобів та малоцінних активів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що учасник торгів ПП «Елітбуд-1» надав всі документи, що підтверджують виконання вимог тендерної документації позивача.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами аналізу Тендерної документації Держаудитслужба встановила, що відповідно до пункту 2 додатка 3 до Тендерної документації позивачем як Замовником передбачено для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надання учасниками у складі тендерної пропозиції таких документів, зокрема:

копії свідоцтва про реєстрацію на всі транспортні засоби та/або машини, механізми, що підлягають державній реєстрації, та будуть залучені як власні (абзац четвертий пункту 2 додатка 3 до тендерної документації);

для власних машин, механізмів та матеріально-технічної бази, що будуть використовуватися для виконання робіт, та які не мають свідоцтв про реєстрацію, надати копію бухгалтерських документів, що підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, за підписом уповноваженої особи учасника та/або бухгалтера (абзац п`ятий пункту 2 додатка 3 до тендерної документації).

Водночас, проаналізувавши тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1», яка подана через електронну систему закупівель, зокрема, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021 № ТЗ/02-21/30, Держаудитслужба виявила, що вказаний учасник торгів у складі своєї тендерної пропозиції замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці як власний, надав свідоцтво про реєстрацію машини НОМЕР_3 (реєстраційний номер НОМЕР_4 . 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги абзацу четвертого пункту 2 додатка 3 до Тендерної документації та на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Honda GX 390, кутової шліфмашини GA 9020 SF, віброплити PCL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання бухгалтерських документів, які підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, чим не дотримано вимоги абзацу п`ятого пункту 2 додатка 3 до Тендерної документації.

Колегія суддів вважає необгрунтованим посилання позивача на рішення постійно діючої адміністративноїколегії Атимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 13.04.2021 № 7784-р/пк-пз (далі - Рішення АМКУ № 7784-р/пк-пз) оскільки по-перше, під час моніторингу Держаудитслужба аналізувала рішення АМКУ № 7784-р/пк-пз, про що зазначено в оскаржуваному Висновку від 28.05.2021 № 554, по-друге, щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, моніторинг не здійснювався, про що також зазначено у Висновку від 28.05.2021 № 554.

Питаннями розгляду Колегії АМКУ було безпосередньо щодо окремих вимог Тендерної документації щодо переліку та кількості обладнання та матеріально-технічної бази, а також підтвердження такої матеріально-технічної бази відповідно до технічних вимог, але не питання документального підтвердження щодо правого користування такою матеріально-технічною базою (власна чи орендована) та надання потрібних бухгалтерських документів щодо підтвердження перебування такої матеріально-технічної бази на обліку основних засобів та малоцінних активів.

Однак позивач на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав із ним договір про закупівлю.

Отже, зважаючи на викладене, повною мірою спростовує твердження позивача до ревізування рішення АМКУ № 7784-р/пк-пз, а виявлені порушення вимог статті 31 Закону № 922 підтверджуються як фактичними обставинами справи, так і наявними та допустимими доказами.

Водночас судом першої інстанції залишено поза увагою, що згідно з пунктами 31 та 32 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Також, відповідно до пункту 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідачу надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Верховний Суд у постанові від 08.06.2023 справа №420/3390/22 зазначив, що оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

У постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 Верховний Суд зазначив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Аналогічні висновки були сформовані Верховним Судом і у постановах від 24.01.2023 по справі № 280/8475/20 та від 31.01.20223 по справі № 260/2993/21.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-02-01-012099-а та, як наслідок, наявності підстав для відмови в задоволенні позову.

Натомість, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про задоволення позову.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 по справі № 480/4984/21 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В.В. Катунов Судді І.С. Чалий І.М. Ральченко