Рішення

від 11.12.2023 по справі 160/24286/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 рокуСправа №160/24286/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу №160/24286/23 за позовною заявою Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 40506080) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ: 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпус Консалт» (49102, м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 2А, код ЄДРПОУ: 42234821) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

21 вересня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради (далі позивач) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач), (далі третя особа), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 07.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-000749-а.

Позовна зайва обґрунтована посиланнями на протиправність висновку відповідача від 07.09.2023 року. Позивач зазначає, що третьою особою належним чином підтверджено кваліфікаційний критерій, зауваження відповідача в цій частини є безпідставними, зобов`язуюча частина висновку не містить належного обґрунтування та є непропорційною.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/24286/23 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року позовну заяву залишено без руху. Запропоновано позивачу протягом десяти днів з дня вручення копії цієї ухвали усунути недоліки позовної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року відкрито провадження по справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження). Залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпус Консалт» (49102, м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 2А, код ЄДРПОУ: 42234821). Витребувано від Західного офісу Держаудитслужби засвідчені належним чином копії доказів на обґрунтування підстав прийняття висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України від 07.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-000749-а.

27 жовтня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи надійшли пояснення, в яких міститься виклад обставин проведення закупівлі, подальшого моніторингу закупівлі. Зазначає, що укладений господарський договір може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. На час моніторингу договір виконувався, зауваження відсутні. Невідповідності документації не мали жодного впливу на результат закупівлі та носять формальний характер, спосіб усунення недоліків є непропорційним та нечітким.

01 листопада 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Зазначає, що на підтвердження кваліфікаційного критерію третьою особою надано довідку, але підтверджуючі документи стосовно наявного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у цій довідці, відсутні. У п. 64 довідки здійснено посилання на договір, який у складі тендерної документації відсутній. Документацією вимагається не лише задекларувати наявність матеріально-технічної бази, а й підтвердити її наявність. Вказує, що необхідність підтвердження учасником наявності обладнання та матеріально-технічної бази є не вимогою відповідача, а імперативною вимогою тендерної документації самого замовника. Відповідач вимагає не сам договір, а підтверджуючи документи щодо наявності власного обладнання. З тендерної документації вбачається, що учасник забезпечує приготування страв, а не тільки надає послуги зберігання та транспортування. Спірний висновок оформлено належним чином та у відповідності до вимог законодавства.

У відповідності до ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Позивачем складено тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з харчування (Кейтерингові послуги) ДК 021:2015:55520000-1, в п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги згідно з п. 28 та п. 47 Особливостей» розділу І «Загальні положення» вказано, зокрема, наступне: для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності, які підтверджується фінансовою звітністю.

Учасник зобов`язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у додатках до цієї документації.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи (зокрема):

- довідка в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів для доставки продуктів харчування. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання, а саме: послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів.

Згідно довідки третьої особи про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 24.05.2023 року №24-05/06 у третьої особи в наявності приміщення (орендоване) площею 2000 м2, транспортні засоби (3, орендовані - фургон вантажний, фургон ізотермічний, фургон спеціалізований маловантажний), дизельний генератор (орендований), а також власні: шафи холодильні, морозильний ларь, ваги торгові, водонагрівач, контактний гриль, мийки, стелаж кухонний, машина для очищення овочів, печі ВСЧ, плити індукційні, полиці, сита, стелажі, столи, м`ясорубка, овочерізка, фритюрниця, ваги, вакуумно-пакувальна машина, котли харчувальні, кутер, міксери, овочерізка, піч конвекційна, піч пароконвенційна, плити електричні, системи вентиляції, слайсер, стелажі в підсобку, стелажі кухонні, обладнання для водопідготовки.

08 червня 2023 року позивачем та третьою особою укладено договір про закупівлю послуг №305/1, згідно п.1.1. якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, надавати замовнику послуги з харчування, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти ці послуги та оплатити їх на виконання: Комплексної програми підтримки внутрішньо переміщених осіб на 2022-2026 рр., затвердженої рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.04.2022 року №421 (зі змінами), Порядку забезпечення послугами з харчування (кейтеринговими послугами) в місцях тимчасового компактного проживання внутрішньо переміщених осіб, які зареєстровані в місті Дніпрі після 24.02.2022 року затвердженої рішенням виконавчого комітету міської ради від 25.04.2023 року №2-25/4 та наказу департаменту соціальної політики від 25.04.2023 року №35. П.1.2 найменування послуг: Послуги з харчування (кейтерингові послуги) за кодом ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги.

07 вересня 2023 року відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-000749-a, згідно п. 1 Констатуючої частини якого, серед іншого, вказано, що за п. 5 розділу 3 тендерної документації замовника на підтвердження наявності відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен, зокрема, надати у складі своєї тендерної довідку в довільній формі, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. При цьому, за вимогами тендерної документації, учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання, а саме, послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування, вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів. Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Олімпіус консалт» надано довідку від 24.05.2023 №24-05/06 (файл. «довідка про наявність МТБ.pdf») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, підтверджуючі документи (договір купівлі-продажу, витяг із реєстру, тощо) стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у вищезгаданій довідці (зокрема, шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Олімпіус консалт», відсутні. Слід зазначити, що у пункті 64 довідки від 24.05.2023 №24-05/06 учасником ТОВ «Олімпіус консалт» зазначено власне «Обладнання для водопідготовки», а також здійснено посилання на Договір 04/11/22, який у складі тендерної пропозиції згаданого учасника також відсутній.

Відповідно до п. 2 Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Олімпіус консалт» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей №1178, своєчасності його розміщення та виконання учасником; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру; внесення змін до договору порушень не встановлено. Згідно п. 3 Констатуючої частини Висновку: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Олімпіус консалт» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування..

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII, Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі Особливості).

Пунктом 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно п. 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За пп. 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до п. 48 Особливостей під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Застосовуючи вказані положення законодавства до обставин даної справи, суд зазначає наступне.

Відповідач у п. 2 Констатуючій частини Висновку встановив порушення п. 3 та пп. 2 п. 44 Особливостей, яка містить підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо доводів сторін в цій частині суд констатує, що за своїм змістом Висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Касаційного адміністративного суду від 08.12.2022 року у справі №160/17461/20, від 30.08.2022 року у справі №520/14895/2020, від 17.08.2022 року у справі №520/14902/2020.

Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 01.06.2023 року у справі №160/16553/20, від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

Суд зазначає, що зміст нормативного правила згідно п. 3 Особливостей обов`язок учасників публічних закупівель враховувати Особливості та дотримуватися принципів згідно Закону №922-VIII, в зв`язку з чим окреме, не пов`язане з порушеннями інших норм Особливостей, порушення існувати не може, оскільки обов`язок згідно п. 3 Особливостей має загальний характер, а його порушення має бути втілено в порушення іншої норми права.

Так, згідно абз. 2 пп. 3 п. 1 розділу ІІІ Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі Порядок №552) у пункті 1 зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін).

Водночас, у п. 1 Констатуючої частини Висновку відповідний абзац визначено шляхом буквального наведення, що вказує на відсутність порушення права позивача на правову визначеність. Так, відповідач використав абзац 4 пп. 2 п. 44 Особливостей.

Проте, відповідач використав цю норму права безпідставно, оскільки згідно її змісту тендерна пропозиція відхиляється у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону встановлені замовником додатково (окрім ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII) умови. При цьому кваліфікаційні критерії визначено саме у ч. 2, а не 3 ст. 22 Закону №922-VIII, тобто він не є додатковим.

В свою чергу невідповідність кваліфікаційному критерію є підставою для відмови у прийнятті тендерної пропозиції згідно абз. 2 п. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, а не абз. 4 пп. 2 п. 44 Особливостей.

Суд зазначає, що хоча відповідачем і допущено відповідну помилку, вона не може бути підставою для скасування Висновку, оскільки зміст зауваження відповідача можна ідентифікувати з достатнім ступенем однозначності та очевидності. Відповідно, доводи позивача в цій частині судом відхиляються, в зв`язку з чим суд переходить до оцінки зауваження відповідача по суті. При цьому суд констатує відсутність порушення п. 3, пп. 2 п. 44 Особливостей (в т.ч. абз. 4).

Відповідач стверджував, що третьою особою не надано підтверджуючих документів стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які вказані у довідці щодо підтвердження кваліфікаційного критерію, чим порушено п. 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Оцінюючи вимоги п. 5 розділу ІІІ тендерної документації суд зазначає, що позивач вимагав довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання предмета закупівлі. Ця довідка надана, що сторонами не оспорюється.

Позивачем уточнено, що наявність обладнання та матеріально-технічної бази це вимога про наявність: складу або складських приміщень для зберігання продуктів, транспортних засобів для їх доставки. У довідці в наявності як приміщення, так і транспортні засоби, що сторонами не оспорюється.

Також позивачем уточнено, що підтвердити необхідно: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які є власними, належать на праві користування, або існування відповідних договірних відносин щодо послуг зі зберігання та доставки продуктів. Сторонами не оспорюється, що зміст довідки достатньою мірою підтверджує можливість третьої особи зберігати та доставляти їжу, ця ж обставина встановлена і судом виходячи зі змісту довідки.

Судом не встановлено у тендерній документації вимог надання підтверджуючих документів стосовно належності учаснику відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, не вказано і самим відповідачем яке конкретно положення тендерної документації містить таку вимогу.

Відповідач обґрунтовано вважав, що у довідці зазначено в т.ч. власне обладнання третьої особи разом з посиланнями на документи, згідно яких таке обладнання належить третій особі. Водночас, висновок про те, що відповідні документи мають бути надані разом з довідкою, відповідачем зроблено безпідставно, зміст тендерної документації такої вимоги не містить.

Твердження відповідача про те, що учасник повинен підтвердити наявність кожного об`єкта, вказаного у довідці, адже тендерною документацією вимагається не лише задекларувати, а й підтвердити наявність відповідного майна, є необґрунтованими. Передусім, навіть надання договору не підтвердить наявність майна, оскільки воно могло бути в подальшому відчужено за іншим договором, втрачено або знищено, тобто це зауваження є нелогічним. Більш того, ці твердження є довільною та необґрунтованою інтерпретацією тендерної документації відповідачем, оскільки вимоги надавати відповідні документи така документація не містить, в наявності конкретна та однозначна вимога лише щодо надання довідки. Положення тендерної документації не містять такої вимоги ані буквально, ані змістовно.

Відповідач стверджував, що вимога підтвердити наявність обладнання є вимогою самого позивача, однак при цьому відповідач не врахував, що таке підтвердження здійснюється встановленим способом шляхом надання довідки, яка надана. В свою чергу розширене тлумачення вимоги надати довідку до вимоги надати документи, які згадані у довідці, відповідачем здійснено безпідставно.

Відповідач вказував, що учасник повинен надати підтверджуючи документи, однак, як вже зазначив суд, такого обов`язку тендерною документацією не встановлено.

Отже, суд констатує необґрунтованість зауваження відповідача як такого, в зв`язку з чим Висновок є необґрунтованим в цілому та підлягає скасуванню.

Водночас, суд вважає за необхідне також надати правову оцінку зобов`язуючій частині Висновку, оскільки сторонами висловлено доводи з цього приводу.

Передусім суд зазначає, що зобов`язання розірвати договір є можливим варіантом правової поведінки уповноваженого суб`єкта, що неодноразово підтверджувалося Касаційним адміністративним судом (наприклад, постанова від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21).

Водночас, за обставин цієї справи зобов`язуюча частина Висновку не відповідає належній мірі однозначності та конкретики, наведеній в т.ч. у вказаній постанові Касаційного адміністративного суду. Так, правову невизначеність для особи створює не зобов`язання розірвати спірний договір, а «вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним договором …, зокрема, шляхом звернення щодо розірвання», що не є однозначним та конкретним варіантом правової поведінки.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Касаційного адміністративного суду від 04.05.2023 року у справі №160/10652/19.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Касаційного адміністративного суду від 08.12.2022 року у справі №160/17461/20

Касаційний адміністративний суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, від 04.05.2023 року у справі №640/17543/20 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення.

Так, відповідач не врахував, що припинення зобов`язань врегульовано ст. 50 Цивільного кодексу України, при цьому згідно ст. 599 зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно, відповідач зобов`язав відповідача вжити заходів щодо припинення зобов`язання (родова категорія), зокрема, шляхом розірвання договору (видова категорія). Однак, таке зобов`язання передбачає і інші варіанти припинення зобов`язання (видові категорії), в т.ч. шляхом належного виконання. Як наслідок, відповідач створив для позивача правову невизначеність, оскільки згідно наявної редакції Висновку належне виконання зобов`язань за укладеним з третьою особою за результатом спірної закупівлі договору повною мірою відповідатиме вимогам відповідача, однак суть правової позиції відповідача в цій справі зводиться до того, що він мав на увазі саме зобов`язання розірвати договір. Проте, така позиція не отримала належного оформлення у зобов`язуючій частині Висновку, в зв`язку з чим він є недостатньою мірою конкретним та підлягає скасуванню.

Окрім усього вищенаведеного суд зазначає, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

В матеріалах справи містяться докази на підтвердження укладення договору про закупівлю.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

Отже, суд приходить до висновку про необґрунтованість, непропорційність та неконкретність Висновку

Суд також вважає за необхідне проаналізувати обставини цієї справи в аспекті пропорційності застосованого до позивача засобу впливу.

Під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Суд не вважає пропорційним втручання у права і свободи позивача шляхом розірвання укладеного договору (як вимоги Висновку, яку відповідач мав на увазі), оскільки відповідачем не підтверджено висловлені у Висновку твердження про необ`єктивність та упередженість визначення переможця, зокрема не надано жодних доказів щодо участі інших учасників у закупівлі, переваги їх тендерних пропозицій, наявності підстав визнати таких учасників переможцями через повну відповідність вимогах тендерної документації їх пропозицій і так далі. За умови недоведеності настання негативних наслідків для мети використання процедури публічної закупівлі розірвання договору, укладеного за результатом такої закупівлі, є непропорційним.

При цьому за обставин цієї справи суд враховує, що окрім пропорційності втручання в права та законні інтереси позивача, має місце також суспільний інтерес в результаті розгляду цієї справи. Так, спірна закупівля проводилася щодо надання послуг з харчування (кейтерингових послуг) позивачу для внутрішньо переміщених осіб. Зі змісту укладеного за результатом публічної закупівлі договору йдеться про майже 90 тисяч послуг з забезпечення харчування внутрішньо переміщених осіб, які набули такий статус після 24.02.2022 року (тобто в повномасштабної збройної агресії проти України) 2 разове харчування впродовж тижня, орієнтовна кількість протягом 193 днів, термін з 20.06.2023 року по 29.12.2023 року (додаток 3 до тендерної документації).

Враховуючи, що жодного іншого учасника в спірній публічній закупівлі не було, розірвання договору фактично зумовило б позбавлення відповідну категорію осіб доступу до цієї послуги. При цьому через відсутність інших учасників відсутнє і порушення конкуренції. За таких умов розірвання договору є очевидно непропорційним заходом, який покликаний захистити інтерес, що є суттєво меншим ніж інтерес, який постраждає в результаті такого розірвання договору.

Отже, суд приходить до висновку, що це порушення не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/646/19.

За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2684 грн, що підтверджується квитанцією від 19.09.2023 року. Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений судовий збір за подання позову підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 40506080) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ: 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпус Консалт» (49102, м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 2А, код ЄДРПОУ: 42234821) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 07.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-000749-а

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ: 40479801) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ: 40506080) сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 гривні (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко