Постанова

від 15.10.2024 по справі 160/24286/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 160/24286/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (суддя Боженко Н.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпіус Консалт» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент соціальної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпіус Консалт», в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 07.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-000749-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року задоволено позовні вимоги.

Визнано протиправним та скасував висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 07.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-000749-а

Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 гривні.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання неправильної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що порушення вимог пункту 3 Особливостей № 1178 пов`язане з порушенням вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, про що зазначено у Висновку.

Оскільки Замовником не дотримано вимогу Особливостей № 1178 (не відхилено тендерну пропозицію, що підлягала відхиленню), отже ним порушено й пункт 3 Особливостей № 1178, що зобов`язує проводити закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

У пункті 28 Особливостей № 1178 визначено, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За вимогою пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника на підтвердження наявності відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен, зокрема, надати у складі своєї тендерної пропозиції довідку в довільній формі, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі.

При цьому, за вимогами тендерної документації, учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання, а саме, послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування, вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Олімпіус консалт» надано довідку від 24.05.2023 № 24-05/06 (файл, «довідка про наявність MTB.pdf») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Проте, підтверджуючі документи (договір купівлі-продажу, витяг із реєстру, тощо) стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у вищезгаданій довідці (зокрема, шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Олімпіус консалт», відсутні.

Стверджує, що висновок є правомірним, конкретизованим, а зобов`язання - пропорційними.

Зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

З огляду на практику Верховного Суду, зобов`язання повинно бути конкретизованим. Відповідачем було враховано вимоги чинного законодавства, практику Верховного Суду.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Олімпіус консалт» щодо розірвання договору.

Зазначено, що відповідач пропонує конкретний спосіб, в який можливо усунути порушення, і навіть пропонує шлях, яким можливо розірвати договір. Таким чином, Верховний Суд підтверджує правомірність, конкретизованість і пропорційність зобов`язань, що є аналогічними до тих, які містяться у Висновку, що оскаржується позивачем у даній справі.

Від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що апеляційна скарга не містить належного правового обґрунтування для відмови у задоволенні позовних вимог. Також в скарзі відповідач не довів фактів порушення судом під час ухвалення оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, які б могли стати підставою для скасування рішення в частині задоволення позову та прийняття нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. А саме рішення є законним, обґрунтованим та не підлягає скасуванню з таких підстав.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Олімпіус консалт» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178.

Позивач вважає такі висновки апелянта необґрунтованими та наголошує, що в тендерній документації Замовником не встановлювались вимоги щодо надання підтверджуючих документів на інше обладнання (шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), що не стосується послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування.

Додатково звертає увагу, що обладнання шафа холодильна, ваги торгові, мийка, піч СВЧ, плита індукційна тощо, у розумінні вимог цивільного законодавства є речами, а в даному випадку є обладнанням, яке обліковується у бухгалтерському обліку товариства. Тому вимога Західного офісу Держаудитслужби щодо надання стосовно цього обладнання відомостей про наявні договори купівлі-продажу та включення до реєстру є такою що не ґрунтується на нормах чинного законодавства. А отже, не є порушення процедури закупівлі і не може мати наслідком припинення договірних зобов`язань.

Західний офіс Держаудитслужби у переліку правових підстав щодо зобов`язання замовника припинити договірні зобов`язання також не зазначив норму права (конкретну статтю Закону), яка б передбачала необхідність документального підтвердження купівлі та внесення до реєстру таких речей (обладнання), як шафи холодильні, ваги торгові, мийка, піч СВЧ, плита індукційна, тощо.

Замовником не було порушено вимог чинного законодавства про публічні закупівлі, зокрема в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ», відтак відсутні підстави для розірвання або іншого припинення Договору про закупівлю послуг № 305/1 від 08.06.2023.

Замовником проведено дану закупівлю на виконання Комплексної програми підтримки внутрішньо переміщених осіб на 2022-2026 рр., затвердженої рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.04.2022 № 421, метою якої є сприяння забезпеченню внутрішньо переміщеним особам, які на законних підставах мешкають у місті Дніпрі, гідного рівня життя шляхом надання різних видів допомог, послуг та гарантій, допомоги у поверненні до активного життя у суспільстві. Тому, у зв`язку з великої кількістю внутрішньо переміщених осіб в місцях тимчасового компактного проживання (а саме: особи похилого віку; особи з інвалідністю; матері з дітьми; інший законний представник, що супроводжує малолітню дитину, недієздатну особу або особу, дієздатність якої обмежена; діти), які потребують постійного забезпечення послугами з харчування (кейтеринговими послугами), в даний час існує нагальна потреба необхідності безперебійно отримувати зазначені послуги.

Враховуючи вищезазначене, замовником не можуть бути вжиті заходи щодо розірвання Договору №305/1 від 08.06.2023 в зазначений у висновку термін, оскільки це призведе до зриву процесу харчування та вплине на життєдіяльність внутрішньо переміщених осіб.

Від відповідача до суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, яка обґрунтована тотожними обставинами наведеними у апеляційній скарзі.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Олімпіус консалт» надано довідку від 24.05.2023 № 24-05/06 (файл, «довідка про наявність MTB.pdf») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Проте, підтверджуючі документи (договір купівлі-продажу, витяг із реєстру, тощо) стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у вищезгаданій довідці (зокрема, шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Олімпіус консалт», відсутні.

Зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Проте, з огляду на практику Верховного Суду, зобов`язання повинно бути конкретизованим. Відповідачем було враховано вимоги чинного законодавства, практику Верховного Суду. Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Олімпіус консалт» щодо розірвання договору.

Відповідач пропонує конкретний спосіб, в який можливо усунути порушення, і навіть пропонує шлях, яким можливо розірвати договір.

Від позивача пояснення у справі. В обґрунтування зазначено посилання наведені у відзиві на апеляційну скаргу.

Від третьої особи надійшли пояснення на апеляційну скаргу.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що зазначені у висновку відповідача невідповідності тендерної пропозиції Товариства вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результаті закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування і вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключний заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реальні створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Усі без виключення зауваження відповідача носять суто формальний характер.

Запропонований Відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної пропозиції за визначених обставин, на думку Товариства, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати (часові, матеріальні та ін.), і таким, що взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможця якої є ціна.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення відповідача не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не враховано, що у позивача не було а ні реальної, а ні законної можливості розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку у зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

Від відповідача надійшла відповідь на пояснення третьої особи на апеляційну скаргу, в обґрунтування якого наведено пояснення тотожні апеляційної скарги

Так, в обґрунтування зазначено, зокрема, що у поясненні третя особа не наводить жодних спростовувань допущення порушення.

За нормою пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

У даній ситуації порушення вимог пункту 3 Особливостей № 1178 пов`язане з порушенням вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, про що зазначено у Висновку.

Оскільки Замовником не дотримано вимогу Особливостей № 1178 (не відхилено тендерну пропозицію, що підлягала відхиленню), отже ним порушено пункт 3 Особливостей № 1178, що зобов`язує проводити закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Олімпіус консалт» надано довідку від 24.05.2023 № 24-05/06 (файл, «довідка про наявність MTE.pdf») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Проте, підтверджуючі документи (договір купівлі-продажуї витяг із реєстру, тощо) стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у вищезгаданій довідці (зокрема, шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Олімпіус консалт», відсутні.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву колегія суддів дійшла таких висновків.

Позивачем складено тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з харчування (Кейтерингові послуги) ДК 021:2015:55520000-1, в п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги згідно з п. 28 та п. 47 Особливостей» розділу І «Загальні положення» вказано, зокрема, наступне: для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності, які підтверджується фінансовою звітністю.

Учасник зобов`язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у додатках до цієї документації.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи (зокрема):

- довідка в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів для доставки продуктів харчування. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання, а саме: послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів.

Згідно довідки третьої особи про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 24.05.2023 року №24-05/06 у третьої особи в наявності приміщення (орендоване) площею 2000 м2, транспортні засоби (3, орендовані - фургон вантажний, фургон ізотермічний, фургон спеціалізований маловантажний), дизельний генератор (орендований), а також власні: шафи холодильні, морозильний ларь, ваги торгові, водонагрівач, контактний гриль, мийки, стелаж кухонний, машина для очищення овочів, печі ВСЧ, плити індукційні, полиці, сита, стелажі, столи, м`ясорубка, овочерізка, фритюрниця, ваги, вакуумно-пакувальна машина, котли харчувальні, кутер, міксери, овочерізка, піч конвекційна, піч пароконвенційна, плити електричні, системи вентиляції, слайсер, стелажі в підсобку, стелажі кухонні, обладнання для водопідготовки.

08 червня 2023 року позивачем та третьою особою укладено договір про закупівлю послуг №305/1, згідно п.1.1. якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, надавати замовнику послуги з харчування, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти ці послуги та оплатити їх на виконання: Комплексної програми підтримки внутрішньо переміщених осіб на 2022-2026 рр., затвердженої рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.04.2022 року №421 (зі змінами), Порядку забезпечення послугами з харчування (кейтеринговими послугами) в місцях тимчасового компактного проживання внутрішньо переміщених осіб, які зареєстровані в місті Дніпрі після 24.02.2022 року затвердженої рішенням виконавчого комітету міської ради від 25.04.2023 року №2-25/4 та наказу департаменту соціальної політики від 25.04.2023 року №35. П.1.2 найменування послуг: Послуги з харчування (кейтерингові послуги) за кодом ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги.

07 вересня 2023 року відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-000749-a, згідно п. 1 Констатуючої частини якого, серед іншого, вказано, що за п. 5 розділу 3 тендерної документації замовника на підтвердження наявності відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен, зокрема, надати у складі своєї тендерної довідку в довільній формі, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. При цьому, за вимогами тендерної документації, учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання, а саме, послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування, вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів. Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Олімпіус консалт» надано довідку від 24.05.2023 №24-05/06 (файл. «довідка про наявність МТБ.pdf») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, підтверджуючі документи (договір купівлі-продажу, витяг із реєстру, тощо) стосовно наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, які містяться у вищезгаданій довідці (зокрема, шаф холодильних, ваг торгових, мийок, печей СВЧ, плит індукційних), у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Олімпіус консалт», відсутні. Слід зазначити, що у пункті 64 довідки від 24.05.2023 №24-05/06 учасником ТОВ «Олімпіус консалт» зазначено власне «Обладнання для водопідготовки», а також здійснено посилання на Договір 04/11/22, який у складі тендерної пропозиції згаданого учасника також відсутній.

Відповідно до п. 2 Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Олімпіус консалт» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей №1178, своєчасності його розміщення та виконання учасником; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру; внесення змін до договору порушень не встановлено.

Згідно п. 3 Констатуючої частини Висновку: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Олімпіус консалт» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII, Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

За пп. 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до п. 48 Особливостей під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Згідно з вимогами п. 5 розділу 3 Тендерної документації, Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги згідно з п. 28 та п. 47 Особливостей» розділу І «Загальні положення» вказано, зокрема, наступне: для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності, які підтверджується фінансовою звітністю.

Учасник зобов`язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у додатках до цієї документації.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи (зокрема):

- довідка в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів для доставки продуктів харчування. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання, а саме: послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів.

Отже, зазначені положення Тендерної документації встановлюють вимогу щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Таким документом є довідка в довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів для доставки продуктів харчування.

При цьому, у тендерній документації відсутні вимоги надання підтверджуючих документів стосовно належності учаснику відповідного обладнання та матеріально-технічної бази.

Отже, позивачем встановленні умови, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію повинен подати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

У складі тендерної пропозиції переможця міститься довідка з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що будуть використані для виконання робіт за договором. У довідці в наявності як приміщення, так і транспортні засоби. Зміст довідки достатньою мірою підтверджує можливість третьої особи зберігати та доставляти їжу.

Отже, у даному випадку відсутнє порушення вимог законодавства.

Посилання скаржника на те, що відповідні документи, згідно яких обладнання належить третій особі, мають бути надані разом з довідкою, відповідачем зроблено безпідставно, як зазначалось, тендерна документація такої вимоги не містить. Як правильно зазначено судом першої інстанції, надання договору не підтвердить наявність майна, оскільки воно могло бути в подальшому відчужено за іншим договором, втрачено або знищено.

Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність з боку позивача порушення Закону № 922-VІІІ та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Олімпіус консалт» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача та суду першої інстанції, щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє.

Водночас, суд вважає, що за відсутності доведених порушень під час здійснення позивачем публічних закупівель, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров