Рішення

від 18.12.2023 по справі 620/16013/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року Чернігів Справа № 620/16013/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді ТкаченкоО.Є., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''СІВЕРСПЕЦБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області та просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі: Реконструкція (невідкладні аварійно-відновлювальні роботи) житлового будинку **** пошкодженого внаслідок ракетного удару зі сторони країни-агресора Російської Федерації 19.08.2023, 1180763,62 UAH, 45454000-4, ДК 021, 1, роботи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-08-010369-а) від 12.10.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виявлені порушення не можуть бути усунені, оскільки ця процедура закупівлі є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю. Тобто, між замовником та виконавцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання відповідачем висновку. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей визначених законом.

Ухвалою суду від 09.11.2023 в справі відкрито провадження та призначено слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

У встановлений судом строк відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову з підстав того, що позивач приходить до хибних висновків, що запитувані відповідачем документи повинні надаватися Замовником тільки під час проведення перевірки закупівель, відповідно до положень Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, а не в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі, та не враховує той факт, що моніторинг закупівлі є заходом державного фінансового контролю та здійснюється відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» № 922. З огляду на зазначене, ненадання Замовником запитуваних документів призвело до недотримання вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону №922, а саме, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети здійснення публічних закупівель, оскільки відповідача фактично позбавлено можливості здійснити в ході моніторингу закупівлі контроль за використанням бюджетних коштів в сумі 1180763,62 грн., а також дослідити питання: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідності умов договору вимогам законодавства, правомірності внесення змін до договору.

Третя особа подала пояснення, в яких зазначила, що договір № 7375-5 від 06.09.2023 укладений з Товариство з обмеженою відповідальністю «СІВЕРСПЕЦБУД», так як він має хороші відгуки про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, роботи за якими були виконанні належно, своєчасно та якісно, висококваліфікованими робітниками, з дотриманням усіх технологічних процесів, будівельних норм та правил.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав доводи позовної заяви.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

На виконання розпорядження начальника Чернігівської обласної військової адміністрації від 22.08.2023 № 8 «Про введення в дію рішення ради оборони», розпорядження Чернігівської міської військової адміністрації Чернігівського району Чернігівської області від 29.08.2023 № 84 «Про затвердження рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 25.08.2023 № 544 «Про винесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 05.01.2023 № 2 «Про затвердження переліків об`єктів житлово-комунального господарства, інших об`єктів інфраструктури, природоохоронних заходів і напрямів реалізації заходів та робіт з територіальної оборони на 2023 рік, що фінансується за рахунок коштів бюджету Чернігівської міської територіальної громади»», розпорядження Чернігівської міської військової адміністрації Чернігівського району Чернігівської області від 29.08.2023 № 75 «Про затвердження рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 25.08.2023 № 543 «Про внесення змін та доповнень до рішення Чернігівської міської ради від 30.11.2022 № 24/VIII - 38 «Про бюджет Чернігівської міської територіальної громади на 2023 рік» зі змінами та доповненнями» та керуючись Протоколом засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Чернігівської міської ради від 24.08.2023 №16 Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі позивач, замовник, управління) була здійснення закупівля: «Реконструкція (невідкладні аварійно-відновлювальні роботи) житлового будинку **** пошкодженого внаслідок ракетного удару зі сторони країни-агресора Російської Федерації 19.08.2023» (далі - процедура закупівлі) на підставі підпункту 4 пункту 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

За результатами даної процедури закупівлі між Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «СІВЕРСПЕЦБУД» (далі ТОВ «СІВЕРСПЕЦБУД», Генпідрядник) 06.09.2023 за № 7375-5 укладено договір на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція (невідкладні аварійно-відновлювальні роботи) житлового будинку по вул. П`ятницька, 3 в м. Чернігів, пошкодженого внаслідок ракетного удару зі сторони країни-агресора Російської Федерації 19.08.2023» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція) (далі - договір № 7375-5) про що, Замовником 08.09.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, який укладений без використання електронної системи закупівель UA-2023-09-08-010369-а, відповідно до пункту 38 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). (а.с.66-77, 101)

19 вересня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочатий моніторинг процедури закупівлі: «Реконструкція (невідкладні аварійно-відновлювальні роботи) житлового будинку **** пошкодженого внаслідок ракетного удару зі сторони країни-агресора Російської Федерації 19.08.2023, 1180763,62 UAH, 45454000-4, ДК 021, 1, роботи» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-08-010369-а), що підтверджується наказом Держаудитслужби від 19.09.2023 № 48-3 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.147, 148).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-09-08-010369-а, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повідомлення про внесення змін до договору від 04.10.2023 та додаткову угоду від 02.10.2023 № 1 до договору від 06.09.2023 № 7375-5, пояснення та документи Замовника на запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління), оприлюднені в електронній системі закупівель 26.09.2023 та 06.10.2023.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-08-010369-а від 12.10.2023 (далі - висновок від 12.10.2023), в пункті 2 розділу II. Констатуючої частини якого зазначається наступне (а.с.149-150):

За результатами аналізу питання надання документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання принципів здійснення публічних закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи наведений Висновок, наданий Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства і не спрямований на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю, позивач звернувся до суду за захистом свої прав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Законом № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

В положеннях даного пункту Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, також зазначається, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII.

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 5-11, 14 цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також зазначає підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

В пункті 3-8 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII установлюється, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та/або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та/або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Згідно до пункту 17 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Щодо порушення Замовником вимог абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, суд зазначає.

Положеннями статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з абзацом першим пункту 23 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

У відповідності до вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель, 19.09.2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області прийнято рішення про проведення моніторингу даної процедури закупівлі, предметом аналізу якого були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, наявність підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, відповідності умов договору вимогам законодавства, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Так, в ході проведення моніторингу даної процедури закупівлі посадовою особою органу державного фінансового контролю, відповідальною за проведення моніторингу 21.09.2023 через електронну систему закупівель оприлюднено запит Замовнику про надання пояснень в рамках проведення моніторингу (а.с. 112, 114).

26 вересня 2023 року Замовником у встановлений Законом № 922-VIII термін, через електронну систему закупівель надано вичерпну відповідь на запит від 21.09.2023 з наданням пояснень на запитувану інформацію (із зазначенням нормативно-правових актів, відповідно до яких проводилися дана закупівля, та щодо відомостей, які були внесені Замовником під час проведення процедури закупівлі до Єдиної державної електронної система у сфері будівництва, що покликана впорядкувати процес будівництва в Україні і через максимальну публічність інформації зробити його прозорим та вільним від корупції), а також документів, що стосується процедури закупівлі, зокрема: Протокол засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Чернігівської міської ради від 24.08.2023 № 16, Протокол № 30 від 06.09.2023, рішення уповноваженої особи з питань проведення закупівель управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради щодо розгляду та затвердження змін до річного плану закупівель на 2023 рік; розпорядження Чернігівської міської військової адміністрації Чернігівського району Чернігівської області від 29.08.2023 № 84 «Про затвердження рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 25.08.2023 № 544 «Про винесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 05.01.2023 № 2 «Про затвердження переліків об`єктів житлово-комунального господарства, інших об`єктів інфраструктури, природоохоронних заходів і напрямів реалізації заходів та робіт з територіальної оборони на 2023 рік, що фінансується за рахунок коштів бюджету Чернігівської міської територіальної громади»; розпорядження Чернігівської міської військової адміністрації Чернігівського району Чернігівської області від 29.08.2023 № 75 «Про затвердження рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 25.08.2023 № 543 «Про внесення змін та доповнень до рішення Чернігівської міської ради від 30.11.2022 № 24/VIII - 38 «Про бюджет Чернігівської міської територіальної громади на 2023 рік» зі змінами та доповненнями» та розпорядження начальника Чернігівської обласної військової адміністрації від 22.08.2023 № 8 «Про введення в дію рішення ради оборони» (а.с.24-28, 47, 51, 56, 62-65, 114-116)

03 жовтня 2023 року посадовою особою органу державного фінансового контролю через електронну систему закупівель оприлюднено черговий запит Замовнику про надання пояснень в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі (а.с. 116-117).

Замовником, аналогічно попередньому запиту, 06 жовтня 2023 року у встановлений Законом № 922-VIII термін, через електронну систему закупівель надано відповідь на запит від 03.10.2023 з наданням пояснень на запитувану інформацію (а.с. 117-118).

Проте, у висновку від 12.10.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначає, що Замовником у відповідь на вищевказані запити від 21.09.2023 та 03.10.2023 не надано запитувані документи - акт візуального огляду об`єкта (інженерних мереж та споруд) з висновком за результатами огляду про доцільність проведення експертного обстеження об`єкта, експертний звіт за результатами обстеження пошкодженого об`єкту, проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, комерційні пропозиції від потенційних учасників тощо, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також, не надано Договір № 7375-5 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція (невідкладні аварійно-відновлювальні роботи) житлового будинку **** пошкодженого внаслідок ракетного удару зі сторони країни-агресора російської федерації 19.08.2023» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція) з усіма невід`ємними його частинами/додатками.

З цього приводу встановлено, що здійснення даної закупівлі відбулося згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, а саме: придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Умовами підпункту 4 пункту 13 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, не визначено чіткий перелік документів щодо документального підтвердження Замовником існування нагальної потреби, а також не передбачено надання саме тих документів, які зазначені у запитах Держаудитслужби в рамках моніторингу процедури закупівлі, оскільки закупівлі згідно пункту 13 Особливостей здійснюються, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.

Про що, Замовником надавалися пояснення у відповідях на запити від 21.09.2023 та 03.10.2023.

В свою чергу, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 5 Закону № 2939-ХІІ).

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель (частина 3 статті 5 Закону № 2939-ХІІ).

Основним документом, який регламентує цей захід державного фінансового контролю є Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу першого підпункту 1 пункту 4 розділу «Організація і проведення перевірок закупівель» Порядку перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства.

До того ж, відповідно до пункту 5 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими Особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).

Отже, запитувані відповідачем документи, а саме акт візуального огляду об`єкта (інженерних мереж та споруд) з висновком за результатами огляду про доцільність проведення експертного обстеження об`єкта, експертний звіт за результатами обстеження пошкодженого об`єкту, проектно-кошторисна документація, технічне завдання, дефектні акти, комерційні пропозиції від потенційних учасників тощо, в тому числі Договір № 7375-5 з усіма невід`ємними його частинами/додатками, повинні надаватися Замовником під час проведення перевірки закупівель відповідно до положень Порядку, а не в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII.

Згідно вимог пункту 13 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту 13 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, Замовник оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також зазначає підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту, у разі укладання договору про закупівлю відповідно до підпунктів 5-11, 14 пункту 13 Особливостей, тоді як Договір № 7375-5 від 06.09.2023 укладений відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Таким чином, Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запитів Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, було надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель відповідно до вимог абзацу першого частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, суд зазначає.

Відповідно до пункту 3 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

В частині першій статті 5 Закону № 922-VIII зазначається, що Закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживання.

В оскаржуваному висновку від 12.10.2023 також зазначено, що ненадання Замовником вищенаведених запитуваних документів, а саме акта візуального огляду об`єкта (інженерних мереж та споруд) з висновком за результатами огляду про доцільність проведення експертного обстеження об`єкта, експертного звіту за результатами обстеження пошкодженого об`єкту, проектно-кошторисної документації, технічного завдання, дефектних актів, комерційних пропозиції від потенційних учасників тощо, в тому числі договору № 7375-5 з усіма невід`ємними його частинами/додатками призвело до недотримання Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, а саме, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети здійснення публічних закупівель, оскільки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області фактично позбавлено можливості здійснити в ході моніторингу закупівлі контроль за використанням бюджетних коштів в сумі 1 180 763,62 грн, а також дослідити питання: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідності умов договору вимогам законодавства, правомірності внесення змін до договору.

В свою чергу, в пункті 36 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII зазначається, що Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган з питань закупівель в Україні це Міністерство економіки України (Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України), основні функції та завдання якого у сфері публічних закупівель визначено Законом № 922-VIII та постановою КМУ від 20.08.2014 № 459 (в редакції постанови КМУ від 17.02.2021 № 124).

Положеннями статті 9 Закону № 922-VIII закріплені основні функції Уповноваженого органу, зокрема узагальнення практики здійснення закупівель, у тому числі міжнародної; вивчення, узагальнення та поширення світового досвіду у сфері закупівель; надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель; співробітництво з органами державної влади та громадськими організаціями щодо запобігання проявам корупції у сфері закупівель.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за ЗО днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника -протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону -протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Оскільки в пункті 13 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, зазначається, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII, то Замовник керуючись пунктом 13 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII та пунктом 13 Особливостей оприлюднив тільки звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, Замовник забезпечив дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель щодо даної закупівлі у повному обсязі на виконання вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.

Суд звертає увагу на те, що в пункті 2 розділу констатуючої частини висновку від 12.10.2023 відповідач зазначає, що за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, основним завданням здійснення моніторингу є запобігання порушенням законодавства саме у сфері публічних закупівель, порядок проведення якого визначено статтею 8 Закону № 922-VIII, а не здійснення контролю за використанням бюджетних коштів, який по суті мав би проводитися через інший вид державного фінансового контролю.

Отже, виявлені порушення не можуть бути усунуті шляхом припинення зобов`язань за Договором № 7375-5, оскільки, процедура закупівлі проведена та договір між сторонами укладено. Тобто між Замовником і Генпідрядником вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Держаудитслужбою висновку від 12.10.2023.

Договір про закупівлю. - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та Особливостей (пункт 17 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору).

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи вище вказане Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. Крім того, відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

При підписанні Договору № 7375-5 від 06.09.2023 жодного із вищезазначених порушень не допущено, тому відсутні підстави для розірвання договору чи вважати його нікчемним в розумінні Закону № 922-VIII.

Разом з тим, положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю робіт з причини надання Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області висновку, більше того, відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та у відповідності до чинного законодавства України.

З урахуванням описаного, ані положення договору, ані положення чинного законодавства України не передбачають можливості розірвання договору на вимогу Держаудитслужби.

Крім того, суд звертає увагу, що роботи за Договором № 7375-5 від 06.09.2023 та додатковими угодами до нього від 02.10.2023, від 16.10.2023 та від 28.11.2023 виконано ТОВ ''СІВЕРСПЕЦБУД'' належним чином відповідно до його умов, що підтверджується наданими актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (а.с. 166, 167, 168, 169-175, 176, 177, 178, 179-184, 185-190).

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 12.10.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-08-010369-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''СІВЕРСПЕЦБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 12.10.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-08-010369-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Повне рішення складено 18 грудня 2023 року.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (вул.Реміснича, буд.19, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 03366374).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській (вул. Єлецька,11, м.Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 40919597).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю '''СІВЕРСПЕЦБУД'' (вул.Мазепи, буд.65, м.Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 41167608).

Суддя Ольга ТКАЧЕНКО