Постанова

від 19.12.2023 по справі 460/13005/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/13005/23 пров. № А/857/17618/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-суддіКузьмича С. М.,

суддівМатковської З.М., Улицького В.З.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року (ухвалене головуючим суддею Недашківська К.М. у м. Рівне) у справі № 460/13005/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Медгарант» про визнання протиправною та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-23-003693-а від 18.05.2023.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства. Вказує, що описані відповідачем у Висновку невідповідності в тендерній документації вимогам законодавства мають виключно процедурний характер; вказуючи на наявність невідповідностей в тендерній документації, відповідач фактично вдався до «правового пуризму». Також зазначає про необґрунтованість визначених контролюючим органом способів усунення виявлених порушень.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав її переможцем та уклав з ним договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525 грн з ПДВ.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що Державною аудиторською службою України скерований лист на адресу Офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 21.04.2023 про необхідність проведення до 30.06.2023 моніторингу процедур закупівель, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»; наголошено на потребі вжиття вичерпних заходів для виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю», зокрема, результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведення моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою» - 20 разів (а.с. 146).

Наказом керівника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 08.05.2023 «Про початок моніторингів процедур закупівель» постановлено почати моніторинги процедур закупівель відповідно до переліку (а.с. 147).

ID процедура закупівлі UA-2023-01-23-003693-а (а.с. 144).

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-23-003693-а» (далі Висновок) (а.с. 71), який містить таке:

I. Вступна частина

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Комунальне підприємство «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради, 02000205, Україна, м. Рівне, вул. Олександра Олеся, буд. 12;

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Комплект рентгенівська трубка з високовольтним кабелем (НК 024:2019 код 16604 Рентгенівська трубка) до комп`ютерного томографу Toshiba TSX 201A/1C Aquilion LB, 3175000 UAH, 33111000-1, ДК021, 1, штуки;

Інформація про оприлюднення: 59c0228df10f4dcd90b848be5c48a9f5, 2023-01-23;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з особливостями;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 08.05.2023;

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 18.05.2023.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 в редакції від 03.01.2023 (далі - Особливості); внесення змін до тендерної документації; розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради (далі Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 23.01.2023 зі змінами; тендерну пропозицію ТОВ «Медгарант»; повідомлення про намір укласти договір від 31.01.2023; договір про закупівлю товарів від 07.02.2023 № 07/02/1.

За результатом проведеного моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено наступне.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, в пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовник встановив вимогу, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів, що суперечить пункту 51 Особливостей.

В пункті 1 Розділу V тендерної документації Замовник встановив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, що суперечить пунктам 35 та 37 Особливостей.

В підпункті 2 пункту 11.1 Розділу 11 «Порядок змін умов договору» проекту договору, який є Додатком №3 до тендерної документації, Замовник встановив підставу щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю: «збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії» що суперечить пункту 19 Особливостей.

Пунктом 3 Розділу VI тендерної документації Замовником визначено, що проект договору про закупівлю викладений в Додатку 3 до тендерної документації не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору, що суперечить пункту 18 Особливостей.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей у зв`язку з тим, що тендерна документація суперечить пунктам 18,19, 35, 37 та 51 цих особливостей.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТОВ «Медгарант» не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, для підтвердження відповідності запропонованого Учасником товару технічним характеристикам, викладеним у даному додатку до Документації, Учасник надає заповнену таблицю по формі, встановленій в цьому Додатку, з посиланням у ній на відповідні сторінку(и) технічного документу (каталогу або інструкції або іншого документу). Учасник також надає копії таких технічних документів, або витягів із них українською мовою.

Проте, в порушення вимог пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, у складі пропозиції ТОВ «Медгарант» не надано копії технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «Медгарант» не підтверджено відповідність його пропозиції умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності умовам технічної специфікації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав її переможцем та уклав з ним договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525,00 гривень з ПДВ.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей установлено порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з виявленими порушеннями відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи спірний висновок протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939-XII)

Як визначено ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні зукіпівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922- VIII)_

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 ч. 1 ст. 1 Закону Закон № 922- VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно ч. 2 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок №631).

Підпунктом 1 п. 4 Порядку № 631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Згідно з частинами 6, 7 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у п. 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами ч. 8, 9 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відтак, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Так, в оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив про порушення Замовником пункту 28 Особливостей, оскільки тендерна документація суперечить пунктам 18, 19, 35, 37, 51 Особливостей; у порушення пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант».

Відповідно до пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За правилами п. 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

За правилами п. 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 3 Розділу VI тендерної документації Замовником визначено, що проект договору про закупівлю викладений в Додатку 3 до тендерної документації не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору.

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 18 Особливостей.

Позивач зазначає, що проєкт Договору про закупівлю є ідентичним Договору про закупівлю №07/02/1, що свідчить про відсутність порушення пункту 18 Особливостей.

Разом з цим, суд першої інстанції вірно відхилив такі доводи позивача та зазначає, що під час моніторингу процедури закупівель контролюючий орган перевіряє питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, в тому числі, по питанню відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Питання ідентичності / не ідентичності проєкта Договору та Договору про закупівлю № 07/02/1 не стосується питання перевірки відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Відповідно до п. 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, в підпункті 2 п. 11.1 Розділу 11 «Порядок змін умов договору» проекту договору, який є Додатком №3 до тендерної документації, Замовник встановив підставу щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю: «збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 19 Особливостей.

Позивач зазначав, що на момент прийняття оскаржуваного Висновку Договір про закупівлю № 07/02/1 від 07.02.2023 повністю виконаний; акт приймання-передачі товару №109 від 03.03.2023 підписаний; вартість товару оплачена у розмірі 2950525,00 грн; отже в межах закупівлі не відбувалося внесення змін до істотних умов договору, ціна не збільшувалася, тому зазначена контролюючим органом невідповідність не спричинила порушення вимог Особливостей.

Суд першої інстанції вірно відхилив такі доводи позивача та зазначає, що під час моніторингу процедури закупівель контролюючий орган перевіряє питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, в тому числі, по питанню відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Питання щодо наявності чи відсутності факту внесення змін до істотних умов договору не стосується питання перевірки відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Відповідно до пункту 35 Особливостей, відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Відповідно до пункту 37 Особливостей, оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою.

Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна разом з іншими критеріями оцінки, що пов`язані із предметом закупівлі.

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до такого критерію, крім ціни товару (роботи, послуги), може включатися один або кілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з: використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів; технічним обслуговуванням; збором та утилізацією товару (товарів); впливом зовнішніх екологічних факторів протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг) у разі, коли їх грошова вартість може бути визначена, зокрема впливом викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин, та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє природне середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників процедури закупівлі.

Якщо замовником крім ціни встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни.

Якщо замовником крім ціни застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага таких критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків.

Так, в пункті 1 Розділу V тендерної документації Замовник встановив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пунктам 35 та 37 Особливостей.

Відповідно до п. 51 Особливостей, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до цього пункту.

Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично зупиняє перебіг відкритих торгів.

Для поновлення перебігу відкритих торгів замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на чотири дні.

Так, в пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовник встановив вимогу, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Колегія суддів вважає, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 51 Особливостей.

Також в оскаржуваному Висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТОВ «Медгарант» не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, для підтвердження відповідності запропонованого Учасником товару технічним характеристикам, викладеним у даному додатку до Документації, Учасник надає заповнену таблицю по формі, встановленій в цьому Додатку, з посиланням у ній на відповідні сторінку(и) технічного документу (каталогу або інструкції або іншого документу). Учасник також надає копії таких технічних документів, або витягів із них українською мовою.

Проте, в порушення вимог пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, у складі пропозиції ТОВ «Медгарант» не надано копії технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації.

Відтак, ТОВ «Медгарант» не підтверджено відповідність його пропозиції умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності умовам технічної специфікації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав її переможцем та уклав з ним договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525,00 гривень з ПДВ.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а зазначені позивачем обґрунтування у позовній заяві жодним чином не спростовують висновків контролюючого органу.

В розрізі викладеного апеляційний суд визнає, що спірний висновок в частині опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі є обґрунтованим та скасуванню не підлягає.

Разом з тим, пунктом 3 оскаржуваного Висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 05.02.2021 у справі № 160/4347/19, 05.03.2020 у справі № 640/467/19, 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи викладене вище, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний Висновок не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922-VIII , а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, у відповідній частині, суд апеляційної інстанції враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір апеляційний суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, апеляційний суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного Договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Медгарант» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Крім цього, норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи видно, що Договір укладено 07.02.2023, а Висновок складено 18.05.2023.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №160/12925/19.

До того ж, станом на час судового розгляду справи Договір згідно нього є виконаними, що відповідно унеможливлює виконання вимог Висновку.

Між тим, ст.10 Закону 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З урахуванням встановленого, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний Висновок в його констатуючій частині, а саме пункт 3 не відповідає критеріям, наведеним у ч. 2 ст.2 КАС України щодо його обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому, в цій частині, підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги є частково обґрунтованими з наведених вище мотивів.

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було частково неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково і рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позов частково.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як підтверджується матеріалами справи, позивач за подання позовної заяви сплатив судовий збір у розмірі 2684 грн та за подання апеляційної скарги судовий збір у розмірі 4026 грн, а отже, такі судові витрати підлягають до відшкодування на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, а саме в розмірі 3355 грн.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради задовольнити частково.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 у справі № 460/13005/23 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18 травня 2023 року № UA-2023-01-23-003693-а, в частині пункту 3 Констатуючої частини висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), скасувати та прийняти постанову, якою позов в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18 травня 2023 року № UA-2023-01-23-003693-а, в частині пункту 3 Констатуючої частини висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (ЄДРПОУ: 40477150) в користь Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради (ЄДРПОУ: 02000205) понесені судові витрати у вигляді судового збору в сумі 3355 (три тисячі триста п`ятдесят п`ять) гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді З. М. Матковська В. З. Улицький