Постанова

від 13.12.2023 по справі 520/5984/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 р.Справа № 520/5984/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.06.2023, головуючий суддя І інстанції: Сагайдак В.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 08.06.23 по справі № 520/5984/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ"

до Харківської міської ради

про про визнання протиправним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю АВС ХОЛДІНГ, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської міської ради, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати припис № 3/8 від 07.03.2023 виданий Управлінням реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради в особі начальника відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами ОСОБА_1 на ім`я Товариства з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ" щодо усунення порушень вимог ст. 16 Закону України "Про рекламу".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з порушенням норм чинного законодавства.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис № 3/8 від 07.03.2023 виданий Управлінням реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради в особі начальника відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами ОСОБА_1 на ім`я Товариства з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ" щодо усунення порушень вимог ст. 16 Закону України "Про рекламу".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Харківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ" суму сплаченого судового збору у розмірі 1073,60 грн. (одна тисяча сімдесят три гривні шістдесят копійок).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права. В апеляційній скарзі відповідачем зазначено про пред`явлення позивачем позову до неналежного відповідача, оскільки Харківською міською радою не приймалось жодного рішення та не вчинялось жодних дій, якими б було порушено права ТОВ "АВС ХОЛДІНГ".

Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 07.03.2023 Управлінням реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради в особі начальника відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами ОСОБА_1 складено припис №3/8 на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ" про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, а саме відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами за адресами розташування спеціальних конструкцій згідно Додатку 1 та Додатку 2 шляхом демонтажу рекламних конструкцій у 3-денний строк, при чому в приписі зазначено окрім поданих об`єктів демонтувати інші 31 об`єкт згідно Додатку 1 та 15 об`єктів згідно Додатку 2.

У приписі зазначено, що про усунення порушень необхідно письмово інформувати Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради у 3-денний строк. У разі невиконання цього припису спеціальні конструкції будуть демонтовані з покладенням на ТОВ "АВС ХОЛДІНГ" витрат, пов`язаних з демонтажем спеціальних конструкцій та їх зберіганням.

Не погодившись з приписом про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості, а саме вбачав достатніми підстави для скасування оскаржуваного припису як такого, що винесенений з порушеннями вимог ст. 2 КАС України, а саме органом, у якого відсутні повноваження на винесення такого припису.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про рекламу", контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку), а також щодо виконання вимог ч.10 ст. 8 цього Закону, крім випадків, якщо зазначена реклама є рекламою азартних ігор та організаторів азартних ігор.

Згідно з абз. 6 ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування", представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачена виключна компетенція міських рад.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено повноваження органів місцевого самоврядування в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, а саме визначено перелік належних до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад повноважень - власних (самоврядних) та делегованих. Так, до самоврядних повноважень цим Законом віднесені, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами, а щодо делегованих повноважень сільських, селищних, міських рад - здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо захисту прав споживачів.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами за змістом ч. 1 ст. 9 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" є елементами (частинами) об`єктів благоустрою, тобто об`єктами, видача дозволів на розміщення яких та контроль за станом яких на відповідній території належать до повноважень органів місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ від 29.12.2003 № 2067 визначено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

Згідно п. 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ від 29. 12. 2003 № 2067 контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 1.1 Положення про Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 09.12.2020 №7/20, управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради є структурним підрозділом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.

Згідно з п. 2.1 Положення про Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 09.12.2020 №7/20, основним завданням управління є регулювання діяльності у сфері розміщення зовнішньої реклами з урахуванням типології елементів місцевого середовища, архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників.

Відповідно до п. 2.2 Положення про Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 09.12.2020 №7/20, управління при виконанні покладених на нього повноважень взаємодіє з органами виконавчої влади, депутатами та постійними комісіями Харківської міської ради, тимчасовими контрольними комісіями та іншими органами, утвореними Харківською міською радою, департаментами, адміністраціями районів та іншими виконавчими органами Харківської міської ради, підприємствами, установами, організаціями, громадськими об`єднаннями.

Згідно з п. 3.1.1 Положення про Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 09.12.2020 №7/20, Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради контролює та веде облік зовнішньої реклами відповідно до порядку, визначеного законодавством України, актами Харківської міської ради та її виконавчого комітету.

Таким чином, Положенням про Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 09.12.2020 №7/20, чітко передбачені повноваження управління здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а видача відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів враховує висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 19.02.2013 у справі № 21-18а13 та постановах Верховного Суду від 26.11.2019 у справі № 461/6414/17, від 03.12.2020 у справі №2а/1522/6892/11, від 30.04.2020 у справі № 323/3491/16-а, від 29.04.2020 у справі №826/1703/16, від 27.02.2020 у справі № 405/4704/15-а, від 28.11.2019 у справі № 522/15817/16-а, відповідно до яких Управління реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради у правовідносинах з контролю за розміщенням зовнішньої реклами наділене повноваженнями щодо складання приписів.

Крим того, колегією суддів враховано висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 02.11. 2021 у справі №916/214/20, відповідно до якого, виконавчий орган сільської, селищної, міської ради є органом, що надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, вирішує питання, пов`язані з дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, тобто здійснює контроль за дотриманням правил розміщення реклами, а, отже, у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень цих правил, зокрема, рішення про зобов`язання розповсюджувача реклами демонтувати рекламний засіб, установлений без відповідного на те дозволу.

Під час апеляційного перегляду рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 по справі № 520/5984/23, колегією суддів встановлено з припису №3/8 від 07.03.2023, що останній складено Управлінням реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради в особі начальника відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами Хомутовим В.Л.

Відтак, саме Департамент інфраструктури Харківської міської ради мав бути належним відповідачем у даній справі.

Відповідно до ч. 3, 4 ст.48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.

Отже, у даному випадку суд першої інстанції повинен був, відповідно до положень ст. 48 КАС України, здійснити заміну первинного відповідача на належного, залучити до участі у справі співвідповідача або, у разі наявності заперечень позивача, залучити як другого відповідача.

Проте, судом першої інстанції при розгляді даного позову по суті не дотримано вимог ст. 48 КАС України .

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо порушення позивачем порядку отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно з ч. 1 ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", елементами (частинами) об`єктів благоустрою є, зокрема, засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами та малі архітектурні форми. Крім того, частиною другою цієї ж статті передбачено, що до малих архітектурних форм належать, зокрема, інформаційні стенди, дошки, вивіски.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про рекламу", реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу", розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності визначає Закон України від 06.09.2005 № 2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (надалі - Закон № 2806-IV), який також встановлює порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 4-1 Закону № 2806-IV, порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 5 ст. 4-1 Закону № 2806-IV, підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є: подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком; виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Згідно з абз.4 ч.1 ст. 4-1 Закону № 2806-IV, строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2009 № 2067 (надалі - Типові правила).

Відповідно до п. 3 Типових правил, видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності.

Згідно з п. 5 Типових правил, для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до п. 6 Типових правил, до повноважень робочого органу належать, зокрема, розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради.

Згідно з п.п. 23, 24 Типових правил, дозвіл надається строком на п`ять років, якщо менший строк не зазначено у заяві.

Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу.

Тобто, робочий орган виконавчого органу здійснює підготовку проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні. При цьому, контроль за виконанням повноважень робочого органу здійснює безпосередньо виконавчий орган, до повноважень якого належить прийняття рішення про надання дозволу чи про відмову у його наданні.

Відповідно до наведених вимог Закону України "Про рекламу" та на підставі наведених Типових правил, розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Харків, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 № 609 (надалі - Правила №609).

Згідно з п. 1.2 Правил №609, правила встановлюють порядок здійснення діяльності з розміщення в місті Харкові зовнішньої реклами з урахуванням типології елементів місцевого середовища, архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних та інших чинників.

Відповідно до п. 1.3 Правил №609, дія Правил поширюється на всі підприємства, установи та організації, незалежно від форми власності, а також фізичних осіб-підприємців, які здійснюють діяльність у сфері зовнішньої реклами у місті Харкові.

Згідно з пп. 2.1. п. 2 Правил №609, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Таким чином, відповідно до Закону України "Про рекламу" реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, а вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Колегія суддів зазначає, що зважаючи на позицію Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.08.2018 по справі № 814/2539/14 стосовно того, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Відповідно до закріплених визначень в Законі України "Про рекламу" є два критерії розмежування вивісок та зовнішньої реклами - місце розташування та зміст інформації, оскільки зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до положень Типових правил вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Проте, обмеження щодо розміру стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено п. 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички.

Розміщення позивачем спеціальних конструкцій без відповідного дозволу слугувало підставою для прийняття припису №3/8 від 07.03.2023 Управлінням реклами Департаменту інфраструктури Харківської міської ради в особі начальника відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 7 ст. 8, ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" не вважається рекламою: розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, в яких цей товар реалізується чи надається споживачам, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці не вважається рекламою. Не вважається рекламою показ інформації про виробника товару та/або товар у процесі оформлення споживачем придбання такого товару на веб-сайтах інтернет-магазинів у мережі Інтернет, через які цей товар реалізується чи надається споживачам; вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку, що правомірно використовується цією особою, належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, на якому розміщено власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу до такого приміщення, не вважається рекламою.

У постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі№323/3491/16-а дійшов висновку про те, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні ч. 7 ст. 8, ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.10.2021 у справі № 280/1330/19.

Таким чином, колегія суддів враховує вищезазначені норми та позицію Верховного Суду, але зазначає, що зважаючи на допущені порушення норм процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів позбавлена можливості надавати оцінку вказаним обставинам по справі.

Як вже зазначено вище, ст. 48 КАС України, що встановлює правила заміни неналежної сторони дає підстави для висновку, що заміна неналежного відповідача, або залучення до справи співвідповідача може проводитися виключно судом першої інстанції.

Оскільки ст. 48 КАС України, як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення належного відповідача у якості другого відповідача, передбачає розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна неналежної сторони.

Можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції Кодексом адміністративного судочинства України не передбачено.

Враховуючи, що Харківська міська рада не є належним відповідачем у справі, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести його заміну, або залучити співвідповідача (другого відповідача), як і позбавлений можливості направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що, у даному випадку, слід відмовити позивачу у задоволенні позову з підстав пред`явлення його до неналежного органу, у зв`язку з чим доводи сторін по суті спору не впливають на вирішення цієї справи.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, як таке, що постановлене за участю неналежного відповідача та прийняти постанову про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 по справі № 520/5984/23 підлягає скасуванню, оскільки суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи і рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківської міської ради задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 по справі №520/5984/23 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АВС ХОЛДІНГ" до Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування припису відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя С.С. РєзніковаСудді Л.В. Мельнікова А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 20.12.2023 року