Окрема думка

від 05.12.2023 по справі 280/4400/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

05 грудня 2023 року

м. Київ

справа №280/4400/20

адміністративне провадження №К/9901/38592/21

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 05 грудня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третіх осіб - Офісу Генерального прокурора, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна», про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, наказу прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що оскаржувані рішення та накази є протиправними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Позивач зазначає, що рішення кадрової комісії не містить обґрунтування його прийняття, а також наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації, зокрема призначення складання двох іспитів в один день, стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, не відбулося.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2021 у задоволені позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що твердження позивача про некоректну роботу комп`ютерної системи під час тестування є необґрунтованим. Позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до кадрової комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас листом за вих №270420-1 від 27.04.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03.03.2020 по 05.03.2020 - не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результат тестування на загальні здібності.

Суд першої інстанції також відхилив посилання позивача на те, що складання прокурорами двох іспитів в один день є порушенням Порядку проходження прокурорами атестації. Зазначив, що наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до пункту 2 Порядку проходження прокурорами атестації, доповнивши пункту 2 розділу ІІІ новим абзацом, яким передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19.08.2021 скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.03.2021 і прийнято нове рішення, яким задоволено позов частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 02.06.2020 №975к про внесення змін у частині дати звільнення до наказу прокурора Запорізької області від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 02.06.2020. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.06.2020 по 19.08.2021 в сумі 318 351,84 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зауважив, що протоколом засідання Першої кадрової комісії від 13.04.2020 №9, позивачу на його заяву від 05.03.2020 відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення, згідно з яким підстави для повторного проходження етапу тестування відсутні. На думку суду, вказівка в протоколі від 13.04.2020 №9 про те, що під час проведення тестування відповідні акти не складались, не є належним доказом спростування наявності зазначених позивачем обставин. Також вирішення питання 13.04.2020 на засіданні Першої кадрової комісії щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заяві позивача від 05.03.2020, тобто вже після прийняття Першою кадровою комісією спірного рішення від 10.04.2020 №261 про неуспішне проходження позивачем атестації, свідчить про неврахування відповідачем наведених доводів заяви позивача, при прийнятті оскарженого рішення, оскільки її розгляд ще не було здійснено на час вирішення питання щодо непроходження позивачем тестування, що свідчить про порушенням його прав та необґрунтованість оскарженого рішення, адже його прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Отже, рішення кадрової комісії є протиправним і підлягає скасуванню.

Постановою Верховного Суду від 05 грудня 2023 року касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, до якої приєднався Офіс Генерального прокурора задоволено. Скасовано постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року і залишено в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року.

Приймаючи постанову, Суд зазначив, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20, від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Щодо правомірності самого рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 про неуспішне проходження позивачем атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указав таке.

За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 10.04.2020 №261 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд уважав помилковими висновки суду апеляційної інстанції про наявність у цій справі обставин, які, в розумінні пункту 7 розділу І Порядку №221, дозволяють повторне проходження позивачем атестації. Так, суд апеляційної інстанції, зокрема, виходив з того, що кадровою комісією заяву позивача від 05.03.2020 про перенесення іспиту на іншу дату, у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, розглянуто лише 13.04.2020, тобто після прийняття спірного рішення. Належна оцінка наявності або відсутності обставин, на які посилався позивач у своїй заяві, у протоколі комісії відсутня.

В аспекті зазначеного Суд зауважив, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Отже, про неможливість належним чином скласти іспит позивач мав повідомити кадрову комісію негайно після настання відповідних обставин, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не відбулося.

За встановлених обставин справи, у зіставленні з наведеними мотивами, Суд не погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідачами не доведено у судовому порядку правомірності оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.

Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:

- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;

- статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;

- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).

Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.

З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.

Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.

Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.

Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.

Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».

У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.

Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.

Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.

На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023 року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.

Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.

Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).

Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.

Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

Також зазначаю, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.

Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.

Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.

Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.

Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.

Суддя С.А. Уханенко