Ухвала

від 13.12.2023 по справі 303/1425/18

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 303/1425/18

Провадження №11-кп/991/65/23

У Х В А Л А

13 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_16 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 42017070000000237 від 03 липня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Великі Ком`яти Виноградівського району Закарпатської області, громадянина України, що проживає у будинку АДРЕСА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Кропивницький (Кіровоград), громадянина України, що проживає в будинку АДРЕСА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п.п. «ґ» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією половини всього майна, яке є його власністю. Вирішено питання про запобіжні заходи, речові докази, повернення застави заставодавцю та конфіскації грошових коштів у дохід держави.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року вирок скасовано, а кримінальне провадження № 42017070000000237 від 03.07.2017 закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, після повідомлення про підозру.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30 березня 2023 року касаційні скарги прокурорів задоволено частково. Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалюючи постанову, Верховний Суд виходив з того, що апеляційний суд дійшов помилкових висновків про порушення строку досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду після його закінчення, про порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України. Також вважав передчасними посилання апеляційного суду на недотримання належної правової процедури, наслідком чого є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом).

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їм дій за таких обставин.

У період з 23 по 25 червня 2017 року ОСОБА_17 , перебуваючи в приміщенні Мукачівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Закарпатської області, звернувся до начальника юридичного відділу цієї установи ОСОБА_13 за консультацією щодо можливості перерахунку та збільшення суми виплат державної допомоги як учаснику та інваліду війни III групи. У ході розмови ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_17 , що той може претендувати на збільшення вказаних сум виплат державної допомоги, однак виключно на підставі рішення суду.

Під час наступної зустрічі 29 червня 2017 року в приміщенні Мукачівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_17 , що підготує від його імені позов до суду та домовиться із суддею про прийняття необхідного рішення. За ці послуги ОСОБА_17 має передати особисто ОСОБА_13 кошти у сумі 2000 - 3000 гривень.

У подальшому, 11 липня 2017 року, ОСОБА_17 , зустрівшись із ОСОБА_13 у кафе поблизу відділення ПАТ «Ощадбанк» по вул. Я.Мудрого у м. Мукачеві, передав йому разом із копіями документів, необхідних для підготовки позовної заяви, попередньо обумовлену суму коштів у розмірі 2 000 гривень.

Виконавши взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_18 підготував від імені ОСОБА_19 позовну заяву до Управління соціального захисту населення у Закарпатській області про визнання протиправними дій вказаної установи щодо відмови у перерахунку щорічної разової допомоги як учаснику бойових дій. 11 липня 2017 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, передав вказану позовну заяву ОСОБА_17 . Пояснив, що не зможе офіційно представляти його інтереси в суді, оскільки є державним службовцем. Однак прийняття позитивного рішення судом залежатиме від судді, який безпосередньо розглядатиме справу, до якого він у майбутньому готовий підійти для обговорення і уточнення всіх деталей. На вказану пропозицію ОСОБА_17 погодився та подав підготовлений позов до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області.

19 липня 2017 року ОСОБА_18 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_20 , що позов буде розглядатися суддею ОСОБА_21 , з яким він вже домовився обговорити питання його задоволення. Цього ж дня ОСОБА_18 вступив у позаслужбові відносини з суддею, висловив прохання прийняти позитивне рішення в інтересах ОСОБА_19 , за яке останній готовий надати неправомірну вигоду. На таку пропозицію суддя погодився.

27 липня 2017 року ОСОБА_18 , перебуваючи біля приміщення Мукачівського міськрайонного суду, повідомив ОСОБА_17 про необхідність передачі судді ОСОБА_22 коштів у сумі 2 000 гривень за прийняття судового рішення на його користь. Окрім того, висловив пропозицію надати йому особисто ще 2 000 гривень за послуги, на що ОСОБА_17 погодився та передав обумовлену суму коштів у розмірі 4 000 гривень.

11 вересня 2017 року в службовому кабінеті судді у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області ОСОБА_23 за пособництва ОСОБА_24 одержав неправомірну вигоду в сумі 2000 грн за прийняття на користь ОСОБА_17 судового рішення у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги. Після цього неправомірні дії ОСОБА_24 та ОСОБА_25 були припинені працівниками правоохоронних органів.

Суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_14 у тому, що він своїми умисними діями, які виразилися в одержанні неправомірної вигоди для себе службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України; обвинувачення ОСОБА_13 у тому, що він своїми умисними діями вчинив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Доведений розмір неправомірної вигоди в сумі 2000 грн.(згідно обвинувального акта 4000 гривень) не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 368 КК та дій ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому, суд визнав недоведеним вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки ним не встановлено, що вчиняючи злочин ОСОБА_13 діяв як службова особа. Також недоведеним є обвинувачення щодо ОСОБА_14 в частині того, що злочин вчинено з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами.

Ознак провокації злочину з боку ОСОБА_17 та правоохоронних органів суд не встановив. За його висновком, правоохоронні органи розслідували діяльність обвинувачених у пасивний спосіб та не провокували їх на вчинення злочину. Докази сторони захисту не вказують на вчинення по відношенню до обвинувачених провокації з боку правоохоронних органів.

У зв`язку із порушенням правил підслідностісуд визнав недопустимими докази, зібрані у кримінальному проваджені після 20 липня 2017 року безпосередньо слідчими прокуратури Закарпатської області та за їх дорученням співробітниками оперативних підрозділів. Порушення допущено внаслідок не визначення заступником Генерального прокурора ОСОБА_26 підслідності кримінального провадження за Національним антикорупційним бюро України одразу після отримання відомостей про причетність судді ОСОБА_14 до вчинення кримінального правопорушення.

Також суд визнав неналежними доказами ряд речей і документів, вилучених під час обшуків службових кабінетів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у зв`язку із відсутністю їх відношення до предмету кримінального провадження.

Не погодившись з вироком, захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_13 та прокурор ОСОБА_16 подали апеляційні скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Захисники ОСОБА_11 і ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_14 просять вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.п.3, 10 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а також у зв`язку з тим, що обвинувальний акт направлено до суду після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні. ОСОБА_27 вважає, що вирок постановлено всупереч вимогам матеріального права з неповним з`ясуванням обставин і неналежній оцінці доказів, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_12 просять вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення.

Захист вважає, що наявні матеріали провадження доводять невинуватість обвинувачених; інкримінований їм злочин має ознаки провокації; докази в кримінальному провадженні зібрані з порушенням правил визначення підслідності та особою, яка не мала повноважень на проведення досудового розслідування; негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням норм кримінального процесуального закону; протоколи та інші процесуальні документи містять грубі помилки та розбіжності, а під час досудового розслідування відбувалися порушення права на захист.

ОСОБА_11 стверджує про незаконність повідомлення про підозру ОСОБА_14 з огляду на вручення підозри начальником відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_28 на підставі доручення керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_26 , натомість доручення мало бути надано виключно слідчому, органу досудового розслідування, тобто, слідчому органу прокуратури ОСОБА_29 .

Направлення обвинувального акту до суду після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні обґрунтовують тим, що клопотання слідчого і рішення про продовження строку досудового розслідування прийняті неуповноваженими особами. Таким чином всі подальші процесуальні рішення та слідчі дії прийняті поза межами строків слідства.

Також заявляють, що вимагання неправомірної вигоди в повній мірі спростовано під час допиту ОСОБА_17 у Стрийському міськрайонному суді Львівської області, під час якого він підтвердив, що ОСОБА_13 кошти за виконану роботу не просив, а відповідно, відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбачена ч. 3 ст. 368 КК України. Слідчим прокуратури свідомо завищена кваліфікація тяжкого злочину для можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також з метою приховання факту проведення слідчих дій до внесення даних в Єдиний реєстр досудових розслідувань. Відповідно, якщо на момент проведення негласних слідчих (розшукових) дій не існували достатні підстави для кваліфікації злочину як тяжкого чи особливо тяжкого (тобто, кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані допустимими доказами.

Вважають недоведеним факт передачі коштів ОСОБА_14 саме за винесення рішення. Докази втручання у діяльність суду та впливу на рішення судді з боку ОСОБА_13 відсутні, а в його діях відсутній умисел на здійснення пособництва в одержанні суддею неправомірної вигоди. Відповідно до займаної посади та наданих йому законом повноважень, обвинувачений не мав нi прямого, нi опосередкованого впливу на ОСОБА_14 , а тому не мiг будь-яким чином впливати на прийняття суддею рiшення в інтересах ОСОБА_17 .

Також заявляють про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину), вважають, що у правоохоронних органів не існувало об`єктивних даних про причетність обвинувачених до злочинної діяльності та створювалися штучні докази для відкриття кримінального провадження. Ініціатором телефонних розмов, зустрічей, передачі коштів був ОСОБА_17 , який своїми діями схиляв ОСОБА_13 до одержання коштів, залежав від правоохоронних органів та неодноразово виступав заявником у інших кримінальних провадженнях.

Порушення під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій захист обґрунтовує:

-незаконним аудіо відео-контролем судді ОСОБА_14 , оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол обстеження його кабінету для можливості встановлення відповідних технічних засобів;

-незаконним проведенням невідкладеного обшуку в кабінеті судді ОСОБА_14 ;

-невідповідністю фактично проведеної негласної слідчої (розшукової) дії тій, на яку надано дозвіл постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017. Дозвіл надано на імітування обстановки злочину, а фактично проведено спеціальний слідчий експеримент, оскільки імітування вчинення злочину не передбачає передачу коштів з метою контролю поведінки підозрюваного на відміну від спеціального слідчого експерименту;

-відсутністю в матеріалах кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань станом на 03.07.2017, що унеможливлює підтвердження кваліфікації кримінального провадження за тяжким кримінальним правопорушенням в період з 03.07.2017 по 11.09.2017;

-порушенням строків складання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій; недоліками оформлення протоколів, зокрема, відсутністю в деяких з них відомостей про додатки до протоколів та даних ідентифікації носія, який містить оригінал запису; допущення помилок щодо номеру ухвали слідчого судді, яким надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та щодо дати початку їх проведення; невідповідність у протоколах часу фіксації з часом, відображеним у додатках до протоколів (файлах аудіо- відеофіксації); зміст протоколів не завжди повністю відображає зміст файлів аудіо- відеофіксації;

-незаконністю протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_13 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 липня 2017 року, оскільки доручення на їх проведення було надано управлінню захисту економіки ДЗЕ НП України, але фактично ця слідча дія проводилася співробітниками ВОТЗ Служби безпеки України.

Захисник ОСОБА_11 просив призначити почеркознавчу експертизу щодо ухвал апеляційного суду Львівської області від 05.07.2017 та від 05.09.2017.

Прокурор також подав апеляційну скаргу. Не оспорюючи факт вірно встановленої судом винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_30 , фактичні обставини вчиненого ними злочину та призначене судом покарання, вважає, що вирок підлягає зміні в частині оцінки доказів: протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео-контроль особи ОСОБА_13 від 13.09.2017; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео-контроль ОСОБА_14 від 22.09.2017; протоколу №5т/39106/09-2018 про результати контролю за вчиненням злочину від 02.01.2018 та додатків до них; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.09.2017; протоколу огляду місця події від 11.09.2017; відеозаписів з камер Мукачівського міськрайонного суду від 11.09.2017 року; протоколу освідування особи - ОСОБА_13 від 11.09.2017 року; протоколу обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.09.2017 року; протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_13 від 11.09.2017 року з додатками до таких протоколів, а також висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №4854к; речей та документів вилучених 11.09.2017 внаслідок особистого обшуку ОСОБА_13 під час проведення огляду місця події; речей, отриманих 11.09.2017 під час проведення освідування ОСОБА_13 ; речей та документів, вилучених 11.09.2017 під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_13 у приміщенні Мукачівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Закарпатської області; речей та документів, здобутих за результатами проведення обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області 11.09.2017 року - з точки зору їх допустимості та врахування наявних у них відомостей як таких, що мають доказове значення у кримінальному провадженні. Потребу змінити вирок в частині оцінки доказів прокурор мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вважає, що висновки суду про порушення правил підслідності з 20.07.2017 та визнання у зв`язку з цим доказів недопустимими є помилковим. З матеріалів справи вбачається, що станом на 21.07.2017 у прокурора не було підстав вирішувати питання підслідності даного провадження, оскільки відомості щодо можливої причетності до злочину ОСОБА_14 підлягали перевірці. Натомість ОСОБА_14 фактично вчинив кримінальне правопорушення 11.09.2017, тобто, тільки з вказаної дати у прокурора з`явились законні підстави вирішувати питання про передачу провадження за підслідністю до Національного антикорупційного бюро України. До цього моменту у органів досудового розслідування могли існувати лише певні припущення різної міри обґрунтованості щодо підсумкового ступеню причетності ОСОБА_14 .

Окрім того, в судовому засіданні прокурор зазначив, що ст.218 КПК України в редакції, яка діяла з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (03.07.2017) до визначення підслідності в даному кримінальному проваджені за Національним антикорупційним бюро (30.11.2017), не містила посилання на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування. Отже, слідчі прокуратури Закарпатської області, отримавши відповідне доручення прокурора від 03.07.2017, були зобов`язані розслідувати дану справу до визначення прокурором іншої підслідності.

Недопустимими є доказами, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Вважає, що під час досудового розслідування таких порушень не допущено, а тому зібрані у процесі досудового розслідування докази є допустимими.

Протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складені у відповідності до вимог КПК України, Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному проваджені», затвердженої спільним наказом ГПУ, ДПС, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 за №114/1042/516/119/936/1687/5. Вони є допустимими доказами та встановлюють обставини, що підлягають дослідженню судом у межах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили вирок суду скасувати, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив задовольнити її вимоги, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого; промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотаннями сторін кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновку про доведеність інкримінованих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 дій суд першої інстанції дійшов на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:

- показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 (виключно як осіб, що проводили негласні слідчі дії), ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 липня 2017 року;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів для фіксації ходу та результатів НС(Р)Д від 11 липня 2017 року, згідно якого ОСОБА_17 вручено спеціальні технічні засоби - «AVR-12» для документування неправомірних дій в рамках контролю за вчиненням злочину;

- протокол прийняття грошових коштів від 11 липня 2017 року;

- протокол помічення (ідентифікації) та вручення грошових коштів від 11 липня 2017 року;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів для фіксації ходу та результатів НС(Р)Д від 17 липня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_13 від 20 липня 2017 року з додатком;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_13 від 20 липня 2017 року з додатком;

- протокол прийняття грошових коштів від 27 липня 2017 року;

- протокол вручення грошових коштів від 27 липня 2017 року;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів для фіксації ходу та результатів НС(Р)Д від 27 липня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_13 від 07 серпня 2017 року з додатком;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 вересня 2017 року з додатком;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 року з додатком.

Колегія суддів не встановила порушень кримінального процесуального закону в частині дослідження вказаних доказів судом першої інстанції, неповноти встановлених на їх підставі обставин кримінального правопорушення чи не відповідності його висновків цим обставинам. Вона погоджується з тим, що кожен із вказаних доказів є належним, допустимим та достовірним, а в своїй сукупності вони взаємопов`язані та підтверджують інкриміновані обвинуваченим дії поза розумним сумнівом.

Частину доказів суд першої інстанції визнав недопустимими з мотивів їх зібрання у кримінальному провадженні безпосередньо слідчими прокуратури Закарпатської області після 20 липня 2017 з порушенням правил підслідності (як неуповноваженим з цієї дати органом досудового розслідування), та за їх дорученням співробітниками оперативних підрозділів, а саме:

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_13 від 13 вересня 2017 року(т. 3, а.п. 199-201);

- протокол № 5т/39106/09-2018 про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року (т.3, а.п. 233-235);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20 вересня 2017 року (т.4, а.п. 14-16), яким, відповідно до ухвали Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 вересня 2017 року вилучені вказані в ухвалі суду речі;

- протокол огляду місця події та освідування ОСОБА_13 , його особистого обшуку від 11 вересня 2017 року (т.2, а.п. 109-111);

- відеозйомку з камер спостереження на подвір`ї Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року, що знаходиться на флеш носії TeamGROUP 64 Gb (т.8, а.п.197);

- протокол обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 вересня 2017 року (т.2, а.п. 127-131);

- протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_13 від 11 вересня 2017 року (т.2 , а.п. 178-182);

- висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4854 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 42017070000000237 (т.3, а.п. 71-75);

- речові докази, вилучені 11 вересня 2017 року за результатами особистого обшуку ОСОБА_13 під час проведення огляду місця події - подвір`я Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, а також процесуальні документи щодо вказаної слідчої дії (поліетиленова папка; позовна заява, клопотання, записка, письмові заперечення у справі 303/2698/17-а; мобільний телефон «Nokia» з СІМ-картою оператора «Водафон»; грошові кошти в розмірі 326 гривень);

- докази, одержані 11 вересня 2017 року під час проведення освідування ОСОБА_30 (фрагменти фільтрувального пакету із змивами з долонь його рук).

- докази, вилучені за результатами обшуку службового кабінету ОСОБА_13 (довіреності; документи, які стосуються судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА; грошові кошти в сумі 970 грн. та 50 Євро у конвертах з рукописними записами; грошові кошти в сумі 2000 грн. - чотири купюри по 500 гривень з серійними номерами БР 3520478, ЗГ 2322965, ЗБ 1142378, ЛА 7327953; особову картку ОСОБА_13 як державного службовця, копії паспортів та ідентифікаційного коду; узагальнення судової практики; аркуш паперу з рукописними записами);

- докази, вилучені за результатами проведення обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області (грошові кошти у сумі 4000 гривень у вигляді купюр номіналом 500 гривень УБ 1889726, ЗФ 6485368, ВИ 2848468, ВБ4329530, ФД8196314, ЗИ1104249, УИ1513854, ГК7495455; в копіях матеріали адміністративної справи № 303/2698/17-а за позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА; аркуш блокноту із записами за 11 вересня 2017 року про призначення розгляду справи на 13 годину 30 хвилин).

Також суд визнав недопустимими доказами частину відомостей, що відображені у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 (т.3, а.п. 230-232), а саме, зафіксований зміст спілкування ОСОБА_14 , ОСОБА_33 та адвоката ОСОБА_15 , яке відбулося 11 вересня 2017 року приблизно о 17 год. 40 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_14 , оскільки у цій частині протокол відображає зміст конфіденційного спілкування між ОСОБА_14 , ОСОБА_33 та адвокатом ОСОБА_15 у робочому кабінеті ОСОБА_14 11 вересня 2017 року, таємниця якого захищається законом.

Колегія суддів повторно дослідила цю частину доказів.

Згідно досліджених у ході апеляційного розгляду:

- протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контролю особи ОСОБА_13 від 13 вересня 2017 року (т.3, а.п. 199-201) 11.09.2017 між ОСОБА_13 та ОСОБА_35 відбулася розмова, у ході якої обвинувачений повідомив заявника про те, що йде спілкуватися з ОСОБА_14 відносно його справи та має намір передати судді неправомірну вигоду. Зокрема, ОСОБА_13 каже «іду йому, пообщатися, шоб ето самоє»…У свою чергу ОСОБА_17 реагує «я вам тото, що вам обіцяв ще, та може», «у мене в суботу пенсія була, та там кіть треба, та дайте му»….На це обвинувачений відповідає «да, да, да я буду так говорити, щоби….»;

- протоколу № 5т/39/106/09-2018 від 02 січня 2018 року (т.3, а.п. 233-235) про результати контролю за вчиненням злочину 11 та 27 липня 2017 ОСОБА_17 вручено грошові кошти в сумі 2000 та 4000 гривень відповідно, які в подальшому він передав ОСОБА_13 . Після передачі 11 вересня 2017 року ОСОБА_13 судді ОСОБА_14 2000 гривень вони обоє були затриманні у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 вересня 2017 року (т.4, а.п.14-16) на підставі ухвали Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 вересня 2017 року в приміщенні Мукачівського міськрайонного суду вилучено копії особової справи судді ОСОБА_14 ; заяви ОСОБА_17 від 11.09.2017 про розгляд справи без його участі; відеозапис з камер спостереження, встановлених на адміністративному приміщенні №1 Мукачівського міжміського суду за 11.09.2017 з 08 год 00 хв до 12 год 00 хв;

- протоколу огляду місця події та освідування ОСОБА_13 , його особистого обшуку від 11 вересня 2017 року (т.2, а.п. 109-112) огляд здійснювався на території Мукачівського міськрайонного суду, де в цей час перебував та був затриманий ОСОБА_13 . Свою присутність на території суду обвинувачений пояснив особистими справами, а саме передачею грошових коштів судді ОСОБА_14 в сумі 6000 грн, які йому був винен, з яких 2000 грн він отримав від ОСОБА_17 за написання позовної заяви. За результатами освідування ОСОБА_13 , відібрано змиви з його рук та контрольний зразок фільтрувального паперу. Обвинувачений добровільно видав 5 купюр номіналом 200, 100, 20, 5, 1 грн, мобільний телефон Nokia із сім-карткою та чорну поліетиленову папку з документами (серед яких клопотання від 11.09.2017 та заперечення по судовій справі ОСОБА_17 , записка та проект протоколу від 12.09.2017);

- речових доказів, вилучених 11 вересня 2017 року за результатами особистого обшуку ОСОБА_13 (поліетиленова папка; позовна заява, клопотання, записка, письмові заперечення у справі 303/2698/17-а; мобільний телефон «Nokia» з СІМ-картою оператора «Водафон»; грошові кошти в розмірі 326 гривень, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження в окремих конвертах), останній надавав ОСОБА_36 правову допомогу у справі за його позовом до органу соціального захисту про стягнення невиплаченої допомоги інваліду війни;

- речових доказів, одержаних 11 вересня 2017 року під час проведення освідування ОСОБА_30 , цього дня слідчий відібрав змиви з долонь рук обвинуваченого (зберігаються в окремих конвертах);

- протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_13 від 11 вересня 2017 року (т.2 , а.п. 178-182), за результатами обшуку виявлено та вилучено, серед іншого, грошові кошти в сумі 2970 грн та 50 Євро у конвертах з рукописними записами, у тому числі, 4 купюри номіналом по 500 грн із серійними номерами БР3520478, ЗГ2322965, ЗБ1142378, ЛА7327953, які ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_17 ; аркуш паперу з відомостями про сплату останнім судового збору в сумі 640 грн;

- речових доказів, вилучених за результатами обшуку службового кабінету ОСОБА_13 , в обвинуваченого знаходилися, серед іншого, 4 купюри по 500 гривень із серійними номерами БР3520478, ЗГ2322965, ЗБ1142378, ЛА7327953; аркуш паперу з відомостями про сплату останнім судового збору в сумі 640 грн;

- протоколу обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 вересня 2017 року (т.2, а.п. 127-131) за його результатами у службовому кабінеті судді ОСОБА_14 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 3500 грн номіналом по 500 грн з серійними номерами ФД 8196314, ЗИ 1104249, УИ 1513854, ГК 7495455, УБ 1889726, ЗФ 6485368, ВИ 2848468, на 3 з яких містилися сліди (нашарування) спеціального хімічного барвника, матеріали судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської районної державної адміністрації про стягнення недоплаченої щорічної допомоги інваліду війни та блокнот із записом про призначення її розгляду на 13 годину 30 хвилин 11.09.2017; за робочим місцем у шухляді помічника судді ОСОБА_33 виявлено та вилучено одну купюру номіналом 500 гривень серійним номером ВБ4329530 зі слідами спеціального хімічного барвника;

- речових доказів, вилучених за результатами проведення обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, вони відповідають тим, які зазначені у протоколі обшуку;

- відеозапису з камер спостереження на подвір`ї Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року ОСОБА_13 та ОСОБА_17 цього дня зустрічалися на подвір`ї Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, спілкувалися між собою, разом відходили за паркан суду;

- висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4854 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 42017070000000237, спеціальна хімічна речовина із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях чотирьох банкнот номіналом по 500 грн з серіями та номерами УБ1889726, ЗФ6485368, ВИ2848468, ВБ 4329530, які вилучені 11.09.2017 в ході обшуку приміщення службового кабінету та приймальні судді ОСОБА_14 , двох фрагментів фільтрувального паперу із змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_13 , які відібрані 11.09.2017, має спільні родові ознаки із зразком спеціальної хімічної речовини «Светлячок-М» (т.3 а.с.71-75);

- протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 (т.3, а.п. 230-232), зафіксовано зміст його спілкування з ОСОБА_33 та адвокатом ОСОБА_15 , яке відбулося 11 вересня 2017 року приблизно о 17 год. 40 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_14 .

За результатами дослідження вказаних доказів колегія суддів дійшла висновку про те, що кожен із них (за виключенням протоколу аудіо, відео-контролю ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 року в частині його спілкування з ОСОБА_33 та адвокатом ОСОБА_15 ) є допустимим. Зазначені докази взаємопов`язані та у своїй сукупності додатково підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій. Суд першої інстанції необґрунтовано визнав зазначену частину доказів недопустимими, оскільки саме по собі порушення правил підслідності у кримінальному провадженні, якщо воно не пов`язано зі шкодою конституційним чи іншим фундаментальним правам людини, не тягне за собою недопустимість зібраних органом досудового розслідування доказів. Ознак порушень прав людини колегією суддів не встановлено. Це узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у даному кримінальному провадженні, викладеній у Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.03.2023, якою скасовано попередню ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження направлено на новий апеляційний розгляд. Більше того, Верховний Суд, перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора, встановив, що правила підслідності у даному кримінальному провадженні не порушено, а обвинувальний акт направлено до суду у межах строку досудового розслідування. Такий висновок належно обґрунтований Верховним Судом, відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому слід відхилити доводи апеляційних скарг щодо порушень правил підслідності та направлення обвинувального акта в суд поза межами строку досудового розслідування як підстави для закриття кримінального провадження. Доводи захисника ОСОБА_11 про те, що досудове слідство у даному кримінальному провадженні з 21.07.2017 мало здійснюватися детективами Національного антикорупційного бюро, оскільки прокурору Закарпатської області стало відомо про можливу причетність до злочину судді, є необґрунтованими тому, що про таку причетність стало відомо тільки після одержання суддею неправомірної вигоди, тобто, після 11.09.2017, а не 20.07.2017.

Також колегія суддів дійшла висновку, що обшук в кабінеті судді проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а тому відхиляє доводи сторони захисту в цій частині щодо порушення гарантій його незалежності. Положення ст.ст.233-235 КПК України містять вимоги про дозвіл слідчого судді на проведення обшуку тільки щодо житла чи іншого володіння особи. Службовий кабінет судді чи приміщення суду не є житлом чи іншим володінням особи, не використовуються в приватному житті, а тому обшук у таких приміщеннях може проводитися слідчим, прокурором без дозволу слідчого судді.

Гарантії незалежності судді полягають в особливому порядку досудового розслідування, відповідно до якого слідчі дії, які проводяться лише з дозволу суду, здійснюються щодо судді на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника (ч. 9 ст. 49 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів». Оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вимог судового контролю за обшуком службових приміщень, то орган досудового розслідування мав право провести обшук у службовому кабінеті судді без дозволу суду.

Доводи сторони захисту про незаконність обшуку службового кабінету ОСОБА_13 також підлягають відхиленню. Дійсно, як зазначає сторона захисту, такий обшук (як і обшук кабінету судді) не був невідкладний. Дозвіл слідчого судді на такі обшуки після їх проведення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Однак колегія суддів виходить з того, що орган досудового розслідування мав право провести законний обшук у кабінетах судді та начальника юридичного відділу органу пенсійного фонду взагалі без дозволу слідчого судді, а тому його надання слідчим суддею після фактичного проведення не мало жодного правового значення та не може бути підставою для визнання обшуку незаконним.

Відхиляє колегія суддів і доводи сторони захисту про недопустимість за правилами «отруйного дерева» речових доказів, вилучених за результатами обшуку кабінету судді ОСОБА_14 (грошові кошти та матеріали справи за адміністративним позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської районної державної адміністрації про стягнення недоплаченої щорічної допомоги інваліду війни), а також висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4854 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин. Кошти та матеріали адміністративної справи вилучені за результатами проведення законного обшуку. До висновку експертизи також не можуть застосовуватися правила «отруйного дерева», оскільки предметом експертного дослідження були допустимі докази.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду стверджував про незаконність аудіо та відео контролю судді ОСОБА_14 у його службовому кабінеті, оскільки матеріали кримінального провадження не містять протоколу встановлення технічних засобів у ньому, а тому неможливо встановити хто і коли їх там встановив.

Колегія суддів ці доводи відхиляє.

Відповідно до ст.267 КПК України обстеження публічно недоступних місць полягає у таємному проникненні до них, у тому числі, для встановлення технічних засобів з метою аудіо,-відеоконтролю особи. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2017 року (т.3, а.с.213-215), слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на таємне проникнення до службового кабінету судді ОСОБА_14 з метою встановлення технічних засобів аудіо та відео контролю особи, також він дозволив додатково, окремо здійснювати аудіо,- відеоконтроль ОСОБА_14 незалежно від місця перебування підозрюваного. Оскільки проникнення до кабінету судді здійснюється таємно, то складання або не складання протоколу встановлення технічних засобів у публічно недоступному місці, його відсутність у матеріалах кримінального провадження не може свідчити про незаконність проникнення до кабінету представників правоохоронного органу, фіксування ними необхідних відомостей та їх використання на доведеність винуватості особи.

Більше того, такою негласною слідчою дією не порушено гарантії незалежності суддівської діяльності, оскільки слідчий суддя дав дозвіл на проведення негласної слідчої дії за результатами розгляду клопотання керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

За результатами повторного дослідження протоколу аудіо,-відеоконтролю поведінки ОСОБА_14 у його службовому кабінеті, пояснень обвинувачених та їх захисників, часткового відтворення відеозапису негласної слідчої дії колегія суддів не виявила ознак її незаконності, фальсифікації результатів, протиправного фіксування відповідних відомостей та їх використання як доказ у кримінальному провадженні. Захисник стверджував, що технічні засоби у кабінеті судді могла встановити прибиральниця суду, дружина судді, а тому зафіксовані записом відомості не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Однак жодних ознак того, що технічні засоби у кабінеті судді могли встановити не службові особи правоохоронних органів у відповідності до наданого слідчим суддею дозволу, а інші особи, матеріали кримінального провадження не містять. Зокрема, вони не містять даних про те, що подібні технічні засоби були або могли бути у наявності в інших осіб; такі особи таємно встановлювали або могли встановити їх у службовому кабінеті судді; передали або могли передати зафіксовані відомості органу досудового розслідування. Та й самі твердження захисника в цій частині носять абстрактний, не конкретний характер.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що навіть протоколу прийняття зави про кримінальне правопорушення, протоколів вручення коштів ОСОБА_17 , протоколу обшуку службового кабінету судді ОСОБА_14 та речових доказів, вилучених за його результатами (грошових купюр з відповідними серійними номерами, матеріалами судової справи, записами у робочому блокноті про дату та час її розгляду) достатньо у цій справі для висновку про доведеність інкримінованих обвинуваченим дій у тому, що ОСОБА_13 одержав від ОСОБА_17 2000 гривень та передав їх 11.09.2017 судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області ОСОБА_14 за прийняття на користь ОСОБА_17 судового рішення у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги. Інші зібрані органом досудового розслідування докази, незалежно від того, підтверджують додатково чи не підтверджують доведеність обвинувачення, вони висновку колегії суддів не спростовують, не дають підстав для визнання обвинувачення недоведеним.

Зокрема, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу аудіо, відео-контролю ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 року в частині його спілкування з ОСОБА_15 , оскільки вказана негласна слідча дія дійсно порушує конституційне право особи на конфіденційне спілкування з адвокатом. Присутність при такому спілкуванні інших осіб (помічника судді) зі згоди ОСОБА_14 та його адвоката, не усуває обов`язку правоохоронних органів дотримуватися прав людини на конфіденційність спілкування з адвокатом. Однак недопустимість протоколу у зазначеній частині жодним чином не впливає на висновок про доведеність інкримінованих обвинуваченим дій.

Таким чином, колегія суддів врахувала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечень на неї сторони захисту в частині безпідставного визнання недопустимими доказів судом першої інстанції. Доводи прокурора про допустимість протоколу аудіо, відео-контролю ОСОБА_14 від 22 вересня 2017 року в частині його спілкування з ОСОБА_33 та адвокатом ОСОБА_15 відхиляються.

Обвинувачений ОСОБА_14 , його захисники не заявляли про провокацію злочину з боку заявника та правоохоронних органів. На таку провокацію щодо нього скаржився ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції детально дослідив питання провокації злочину у цьому кримінальному провадженні, перевірив всі без винятку доводи, скарги, твердження, зауваження обвинувачених, їх захисників та дійшов висновку про її відсутність (п.6, аркуші 17-20 вироку). Хоча заявник дійсно раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не вперше звертався до правоохоронних органів з заявами про вимагання у нього неправомірної вигоди, суд встановив, що він не мав прихованих мотивів помститися обвинуваченим, яких раніше взагалі не знав. Більше того, матеріали кримінального провадження вказують на те, що звертаючись до пенсійного фонду з питання виплати йому соціальної допомоги як інваліду війни, заявник взагалі не усвідомлював, що воно буде вирішуватися судом. Після звернення до правоохоронних органів та залучення до конфіденційного співробітництва, заявник не вчиняв провокуючих дій щодо ОСОБА_13 , не спонукав його до вчинення злочину, вів себе достатньо пасивно та відповідно до інструкцій органу досудового розслідування. З суддею ОСОБА_14 він взагалі ніколи не зустрічався. Матеріали справи не містять також жодних ознак того, що хтось із посадових осіб правоохоронних органів був зацікавлений у провокації злочину та використав для цього заявника. Викладені у заяві ОСОБА_34 відомості про обставини взаємовідносин з ОСОБА_13 давали правоохоронному органу достатні підстави для початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів у ході апеляційного розгляду ретельно перевірила доводи ОСОБА_13 про провокацію злочину, оскільки з урахуванням наведених у вироку даних про особу ОСОБА_17 , вони не були явно безпідставними. Зокрема, детально заслухані пояснення представників сторони захисту, повторно досліджені протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протокол аудіо,-відеоконтролю ОСОБА_13 , протокол аудіо,-відеоконтролю судді ОСОБА_14 , частково відтворені у судовому засіданні відеозаписи цих негласних слідчих дій та відеозапис з камер відеоспостереження, які встановлені на приміщенні Мукачівського суду Закарпатської області. Дійсно, між ОСОБА_17 та ОСОБА_13 відбулося декілька телефонних розмов та зустрічей, переважна більшість яких за ініціативою заявника. Однак кількість розмов та зустрічей, ініціатива у них заявника не пов`язанні з провокацією злочину. ОСОБА_17 був ініціатором кожної наступної розмови чи зустрічі з ОСОБА_13 на виконання вказівок останнього або їх попередньої домовленості. Це стосувалося підготовки матеріалів позовної заяви для подачі до суду (надання ОСОБА_13 необхідних документів, сплати судового збору, передачі підготовленої позовної заяви з додатками). Однак у жодній із розмов або на зустрічі ОСОБА_17 не звертався до ОСОБА_13 з проханням допомогти передати судді грошові кошти за ухвалення позитивного рішення про задоволення позову. Не вчиняв заявник і жодних інших дій, які б хоч в незначній мірі провокували обвинуваченого на надання коштів судді. Навпаки, ще до звернення заявника з заявою про кримінальне правопорушення, ОСОБА_13 повідомив йому про те, що тільки в судовому порядку можна вирішити питання виплати соціальної допомоги і за це необхідно буде заплатити. У подальшому, ОСОБА_13 чітко розмежовував суми коштів, які заявник має сплатити йому за підготовку позову, за «послуги з передачі коштів судді», та в якості винагороди судді за ухвалене рішення. Поведінка ОСОБА_34 у відносинах з ОСОБА_13 була звичайною як до, так і після подачі заяви про кримінальне правопорушення. Жодних ознак провокації злочину вона не містила. Твердження ОСОБА_13 про те, що він не вимагав коштів у заявника не мають правового значення. Ознак вимагання в діях обвинуваченого дійсно ніхто не встановив. ОСОБА_13 тільки пропонував заявнику вчиняти відповідні дії (сплатити кошти за підготовку позовної заяви, передати кошти судді за ухвалення рішення), а останній погоджувався на такі пропозиції.

За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо відсутності ознак провокації обвинувачених на вчинення злочину є правильним, належно обґрунтованим та вмотивованим.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг про неправильне застосування судом до інкримінованих обвинуваченим дій закону про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла таких висновків.

Дії обвинуваченого ОСОБА_14 , який, будучи суддею Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, тобто, службовою особою, що займає відповідальне становище, одержав 2000 гривень за ухвалення рішення на користь ОСОБА_17 у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги, правильно кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 , який передав ці кошти судді від ОСОБА_17 , суд першої інстанції кваліфікував як пособництво в одержанні суддею неправомірної вигоди за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Однак колегія суддів не погоджується з таким застосуванням закону про кримінальну відповідальність, вважає помилковою кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_13 як пособництво в одержанні суддею неправомірної вигоди.

При кваліфікації дій посередника у передачі неправомірної вигоди слід виходити з об`єктивної та суб`єктивної сторони його дій, зокрема, з того, по чиїй ініціативі він діяв, на чиїй стороні та в чиїх інтересах. Відповідно до досліджених судом доказів ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_17 свої послуги домовитися з суддею стосовно задоволення позову за грошову винагороду ще до того, як був визначений конкретний суддя для його розгляду. Також заявник домовився з ОСОБА_13 про те, що останній за окрему винагороду готуватиме позовну заяву з додатками для подачі до суду. У подальшому ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_17 про готовність за окрему винагороду передати кошти судді, на що останній також погодився. Про те, що ОСОБА_13 готував ОСОБА_17 позовну заяву з додатками для подачі до суду, одержав за це грошову винагороду, про домовленість між ними оплатити послуги з передачі коштів судді, суддя ОСОБА_14 не знав і не міг знати в принципі. Жоден із досліджених доказів не містить таких ознак. Також суддя не висловлював пропозиції ОСОБА_13 надати йому гроші за вирішення позову ОСОБА_17 . Навпаки, посередник просив суддю ухвалити рішення за винагороду.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що хоча ОСОБА_13 діяв з власної ініціативи, запропонував заявнику особисто домовитися у суді про вирішення питання його позову та передати для цього кошти судді, однак в інтересах заявника та на його стороні, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати як пособництво у даванні неправомірної вигоди за ч.5 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, а не її одержанні. Та обставина, що ОСОБА_17 на певному етапі заявив про підготовку до вчинення кримінального правопорушення правоохоронним органам та діяв у подальшому під їх контролем, не впливає на об`єктивну та суб`єктивну сторону дій ОСОБА_13 , а відтак не перешкоджає кваліфікувати його посередницькі дії у передачі неправомірної вигоди як пособництво у її наданні службовій особі.

У питанні покарання обвинувачених колегія суддів виходить з такого.

Призначаючи основне покарання ОСОБА_14 у виді семи років позбавлення волі як такого, що ближче до середнього рівня встановлених санкцією ч.3 ст.368 КК України меж, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, особи винного, відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання. Призначення більш м`якого, за висновком суду, суперечило б меті покарання, зважаючи на суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині та вважає, що призначене ОСОБА_14 покарання є явно несправедливим через його суворість, воно підлягає пом`якшенню.

Та обставина, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, відноситься до тяжких, врахована у її санкції. Вона передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років позбавлення волі. Призначення обвинуваченому ОСОБА_14 передбаченого санкцією середнього розміру позбавлення волі тільки тому, що він вчинив тяжкий злочин, не є достатньо обґрунтованим та переконливим. Жодних негативних ознак особи обвинуваченого суд не встановив. Не встановлено судом та не наведено у вироку жодних обставин, які б впливали на суспільну небезпечність дій обвинуваченого.

Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні покарання не врахував встановлених ним обставин, які дійсно істотно впливають на ступінь тяжкості та суспільну небезпечність інкримінованого обвинуваченому правопорушення.

Зокрема, ОСОБА_14 обіймав посаду судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, який є найнижчою ланкою у судовій системі України (суб`єктами відповідальності за ч.3 ст.368 КК України можуть бути голови чи заступники голови таких судів, судді апеляційних судів, їх голови та заступники). Розмір одержаної суддею неправомірної вигоди складає 2000 гривень, що є не значним з правової точки зору. Відповідальність за цим самим законом несуть і службові особи, які одержали її у значному чи великому розмірі. Неправомірна вигода надавалася за рішення у судовій справі за позовом про соціальну виплату, яка не зачіпає важливі державні чи суспільні інтереси, не стосується судового захисту фундаментальних прав людини.

З огляду на зазначене та встановлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_14 основного покарання до мінімального рівня, передбаченого санкцією ч.3 ст.368 КК України, тобто, до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів не погодилася з правильністю кваліфікації дій ОСОБА_13 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, перекваліфіковує їх на ч.5 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та в межах санкції цього закону про кримінальну відповідальність вважає за достатнє призначити обвинуваченому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. Таке покарання обвинуваченому є достатнім з огляду на його посередницьку участь у передачі неправомірної вигоди, її розміру та характеру дій службової особи, за які вона передавалася, наявності на утриманні дружини з інвалідністю ІІ групи (визнана судом першої інстанції як пом`якшуюча покарання обставина).

Колегія суддів не вважає за необхідне детально обґрунтовувати та наводити у своєму рішення мотиви відхилення інших доводів апеляційних скарг, оскільки вважає, що жоден із них не містить посилань на такі порушення, які істотно вплинули або могли вплинути на висновки суду, можуть бути підставою для зміни вироку чи його скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та прокурора ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від21 вересня 2021 року змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_37 перекваліфікувати з ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України на ч.5 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_14 основне покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі пом`якшити до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Копії ухвали негайно вручити обвинуваченим та прокурору.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та підлягає касаційному оскарженню протягом трьох місяців до Верховного Суду.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Ухвалу постановлено з окремою думкою головуючого судді.