Рішення

від 27.12.2023 по справі 620/15218/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2023 року Чернігів Справа № 620/15218/23

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді ЖитнякЛ.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (далі КП «ЧТУ») звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-008044-а, яка проведена позивачем.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вважає висновок відповідача необгрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівлі робіт з капітального ремонту (заміни) кабельної лінії, що пролягає вулицями міста Чернігова, для забезпечення потреб територіальної громади міста. Необгрунтований і водночас не оскаржений висновок органу фінансового контролю, який містить вимогу щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, фактично зобов`язує позивача вчинити порушення діючого законодавства - розірвати діючий господарський договір, який належним чином виконується, без наявних на те правових підстав.

Суд ухвалою від07.11.2023 відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановив відповідачу строк для подачі відзиву на позов.

Відповідачем подано відзив на позов, в якому він просить відмовити в задоволенні позову та зазначає, що при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей. Також, Замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надано ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» можливості виправити невідповідності, як це передбачено абзацом першим пункту 40 Особливостей. Замовник, в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, натомість було опубліковано протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель від11.05.2023 №76 про визначення ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» переможцем закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.05.2023. Як наслідок, 01.06.2023 було укладено Договір Замовником з ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430».

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

Відповідачем здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2023-04-28-G08044-a, про що винесено наказ від07.09.2023 №46-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (далі - Наказ №46-3).

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, про що також зазначено в додатку до Наказу №46-3.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону №922 та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова №710), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від12.10.2022 №1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі - Особливості), своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням фахівця з публічних закупівель від28.04.2023 № 56 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430», повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.05.2023, протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель про визначення переможця від11.05.2023 №76, протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель про продовження строку укладання договору від25.05.2023 №87, договір підряду від01.06.2023 №ЗД-14/23, укладений Замовником з ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» (далі - Договір) та банківська гарантія виконання зобов`язань від01.06.2023 № BGV/UA/03-2- 02883, звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 02.06.2023, пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 19.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-04-28-008044-a відповідачем складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.09.2023 (далі - Висновок від29.09.2023), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

-порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей, абзацу першого пункту 40 Особливостей та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, який оприлюднено в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-04-28-008044-а.

Позивач вважає вказаний висновок суперечливим та таким, що був прийнятий з порушенням вимог законодавства України, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку зазначеним осбтавинам, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 1 статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України від25.12.2015 №922-ХП «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 4 статті 7 Закону №922 передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Метою Закону №922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922.

Частиною 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох визначених у цій статті підстав.

Так, підставою для проведення моніторингу закупівлі, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону №922 передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як передбачено частиною 6 статті 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як передбачено частиною 19 статті 8 Закону №922, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок №522).

Спірний висновок повністю відповідає положенням Наказу Міністерства фінансів України від08.09.2020 №552 та статті 8 Закону №922, моніторинг проведений у строк, визначений частиною 4 статті 8 Закону №922.

Частиною 17 статті 8 Закону №922 передбачено, що обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Вся інформація під час проведення моніторингу закупівлі суб`єктом владних повноважень і позивачем оприлюднювалась в електронній системі закупівель.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає про таке.

Відповідачем вказано, що при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей:

«Так, пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Слід зазначити, що відповідно до частини 6 статті 17 Закону №922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, б, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Тоді як, абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.».

Так, за змістом пункту 28 Особливостей «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922 з урахуванням цих особливостей».

Тобто у тендерній документації мають бути відображені всі умови, які зазначені у ст.22 Закону №922 як обов`язкові, але при цьому мають бути враховані Особливості.

За приписами статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України«Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

кількість товару та місце його поставки;

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

За приписами частини 6 статті 17 Закону №922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначенихпунктами 2, 3, 5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

При цьому, зі змісту вимог статті 22 Закону №922, не вбачається, що тендерна документація повинна містити умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Водночас у пункті 16 цієї ж частин, яка стосується забезпечення вказано, що у тендерній документації має бути зазначено розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Тобто, це різні за своєю правовою природою види забезпечення, а тому зважаючи на те, що Закон не містить вимоги щодо включення до тендерної документації умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, висновок, що замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей є таким, що не відповідає діючому законодавству, а отже є неправомірним.

Зі змісту Висновку Управління, вбачається наступне: «Так, на виконання вимоги пункту 2 «Технічна спеціифікація» додатку 2 до тендерної документації, учасником торгів ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів (документ «20. Кошторисна ТП-3 ТП-165 ТП-196»), у розділі II «Будівельні машини та механізми» якої наявні позиції під порядковим номером 14 (компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа (7ат), продуктивність 2.2 мЗ/хв), під порядковими номерами 19 (машини свердлильні електричні), під порядковими номерами 20 (нарізувачі поперечних швів у бетоні, що затужавів), під порядковими номерами 23 (гудронатори ручні), під порядковими номерами 24 (домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т), під порядковими номерами 25 (дрилі електричні), під порядковими номерами 26 (киркувальник), під порядковими номерами 27 (лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кН(5т)), під порядковими номерами 28 (лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН(0,59т)), під порядковими номерами 29 (пилка дискова електрична), під порядковим номером ЗО (трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А) які відсутні у довідці про наявність матеріально-технічної бази від05.05.2023 №8 (далі - Довідка №8).

Таким чином, у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» перелік машин і механізмів, які вказані у Довідці №8, не відповідають машинам та механізмам, що зазначені в підсумковій відомості ресурсів, яку надав Учасник на вимогу Замовника щодо формування договірної ціни.».

Також, зі змісту Висновку Управління, встановлено: «Крім того, на виконання вимог пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» надано довідку від05.05.2023 №7 (далі -Довідка №7), в якій зазначено перелік працівників, що будуть залучені до виконання робіт.

На підтвердження факту правовідносин з працівниками субпідрядника/співвиконавця ТОВ «Чернігів-Електро», зазначеними в Довідці №7, Учасником надано в тому числі, документ «НАКАЗИ ПРАЦІВНИКИ ЧЕ», в якому містяться накази (розпорядження) про прийняття на роботу працівників ТОВ «Чернігів-Електро». При порівнянні інформації, зазначеної в Довідці №7 та підтверджуючих документів встановлено невідповідність кваліфікації/посади працівників, а саме:

ОСОБА_1 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від02.10.2018 №03/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Директор, 1210.1»;

ОСОБА_2 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Промислове та цивільне будівництво», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від02.10.2018 №09/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з якості, 1249.2/22293» та в наказі про прийняття на роботу від02.10.2018 № 08/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Головний інженер, 1223.1/20735»;

ОСОБА_3 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від08.08.2019 №07/19- К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з охорони праці, 1249.2» та в наказі про прийняття на роботу від02.10.2018 №05/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441»;

ОСОБА_4 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від02.10.2018 №07/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441».»

Згідно з абз.1 п.40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону №922, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників. Виходячи з цього, замовник не має права жодним чином вимагати від учасників встановленої кількості, марки, потужності та інших критеріїв/характеристик техніки, що одразу може бути розцінене як дискримінаційна вимога по відношенню до інших учасників закупівлі, які мають іншу, але аналогічну за характеристиками техніку.

Враховуючи вищезазначене, а також той факт, що ні вимоги Закону №922, ні вимоги тендерної документації не містять окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно та на свій розсуд визначати тип, кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об`єкті без збільшення договірної ціни.

При цьому, підпунктом 2.1. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від учасників вимагалося надати Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, за формою Таблиці 1.

Слід звернути увагу, що в другому стовпчику зазначеної таблиці вимагалося зазначити інформацію «Кваліфікація/посада», тобто або кваліфікацію, або посаду.

Поняття кваліфікація визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамкам конкретної роботи». Міжнародна стандартна класифікація професій (International Standard Classification of Occupations, ISCO / ILO, Geneva) є рекомендованою Міжнародною конференцією статистики праці Міжнародного бюро праці для переведення національних даних у систему, що полегшує міжнародний обмін професійною інформацією, і саме цей документ було взято за основу розробки Національного класифікатора ДК 003:2005 "Класифікатор професій", про що зазначено у відповідному класифікаторі. Зважаючи на викладене та відсутність офіційного терміну «кваліфікація» у національному законодавстві, вважаємо за можливе взяти за основу загальноприйняте у міжнародному праві тлумачення.

Щодо терміну «посада», то на сьогодні офіційне його визначення міститься лише у законі України «Про державну службу» і означає визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених Законом».

Натомість в академічному тлумачному словнику поняття «посада» визначається як службове становище, пов`язане з виконанням певних обов`язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т. ін (Словник української мови: в 11 томах. Том 7, 1976. Стор. 305.). Тобто посада, це фактично поняття вужче за кваліфікацію і вона пов`язана безпосередньо з певним підприємством (наприклад особа може мати кваліфікацію «юрист» - за дипломом, але обіймати різні посади, які дозволяє обіймати ця кваліфікація: від звичайного юрисконсульта, до директора з правових питань чи навіть просто директора).

У висновку описані органом фінансового контролю невідповідності зазначені щодо працівників субпідрядника, тобто тих працівників, які не є працівниками учасника, а будуть залучені ним через спроможності співвиконавця робіт. Тобто фактично з цими людьми у учасника немає трудових відносин, вони не обіймають в учасника жодної посади, але учасник буде використовувати їх кваліфікацію для виконання робіт за предметом закупівлі.

При цьому підпункт 2.2. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу: До довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім`я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім`я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/ договір про надання послуг/копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) /інший документ).

Тобто від учасників не вимагалося надати документи, які б підтверджували відповідність зазначеної у довідці кваліфікації/посади документам про освіту, а лише містилася вимога підтвердити можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником.

У той же час орган фінансового контролю у висновку навіть не зазначає який саме пункт тендерної документації було порушено учасником.

Зважаючи на все вищевикладене, в тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» були відсутні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відтак підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у замовника не було, відповідно відсутні й підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430».

За таких умов вимога органу фінансового контролю є необгрунтованою, такою що не відповідає діючому законодавству, порушення вимог діючого законодавства про публічні закупівлі, а саме абзацу першого пункту 40 Особливостей, замовником не було допущено, відтак наявні підстави для її скасування.

Суд погоджується з думкою позивача, що відповідач з надмірним формалізмом підійшов до перевірки тендерної документації та документів, наданих учасником. При цьому відповідач явно проігнорував факт надання учасником необхідних документів, які вимагалися тендерною документацією.

Фактично відповідач під час реалізації своїх повноважень вдався до такого явища, як «правовий пуризм» - надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом, що є неприпустимим при складанні індивідуально-правового акту, зокрема висновку за результатами моніторингу.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при вирішенні справи №640/4865/19 (постанова від13.08.2020, адміністративне провадження №К/9901/10105/20).

Приймаючи рішення у даній справі, суд враховує принцип пропорційності та співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» та «Москаль проти Польщі»).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку відповідачем не дотримано.

Суд звертає увагу, що у спірному Висновку не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, на думку суду, не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір. Крім того, варто зауважити, що жодних негативних наслідків для місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі не настало. Протилежного відповідачем не доведено.

Слід також наголосити, що у даному випадку не було порушено будь-чиїх прав та інтересів при проведенні процедури закупівлі.

Також, слід звернути увагу, що висновок не містить інших, визначених для замовника способів для усунення виявлених порушень, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі таких недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку, що обраний відповідачем захід реагування у вигляді прямого зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі частково виконаний, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційними діями або зловживаннями.

А отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У рішенні від10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від27.09.2001)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від02.08.1984).

У справі «Салов проти України» (заява №65518/01; від06.09.2005; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з статтею 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява №49684/99; від27.09.2001, пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія A №303-A; від09.12.1994; пункт 29).

У справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від10.02.2010; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява №49684/99, п.30, від27.09.2001). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ (наприклад, «Богатова проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України» та ін.).

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-008044-а, яка проведена позивачем.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2684,00грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції.

Позивач Комунальне підприємство «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (вул. Шевченка, 50, Б, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14035, код ЄДРПОУ 03328681).

Відповідач Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000), код ЭДРПОУ 40919597).

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» (провулок Коцюбинського, буд.4/9, м.Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 45042323).

Повний текст рішення суду складено 27.12.2023.

Суддя Л.О. Житняк