Постанова

від 15.04.2024 по справі 620/15218/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/15218/23 Суддя (судді) першої інстанції: Лариса ЖИТНЯК

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Ганечко О.М.,

Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради звернулось до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-008044-а, яка проведена позивачем.

Позов обґрунтовано тим, що висновок відповідача необгрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівлі робіт з капітального ремонту (заміни) кабельної лінії, що пролягає вулицями міста Чернігова, для забезпечення потреб територіальної громади міста.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року позовні вимоги - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-008044-а, яка проведена позивачем.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Крім того, на думку апелянта, Замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надано ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» можливості виправити невідповідності, як це передбачено абзацом першим пункту 40 Особливостей.

Як наслідок, замовник, в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, натомість було опубліковано протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель від 11.05.2023 №76 про визначення ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» переможцем закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.05.2023, тому спірний висновок є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2023-04-28-G08044-a, про що винесено наказ від 07.09.2023 №46-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, про що також зазначено в додатку до Наказу №46-3.

Під час вказаного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням фахівця з публічних закупівель від 28.04.2023 № 56 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430», повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.05.2023, протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель про визначення переможця від 11.05.2023 №76, протокол щодо прийняття рішення фахівця з публічних закупівель про продовження строку укладання договору від 25.05.2023 №87, договір підряду від 01.06.2023 №ЗД-14/23, укладений Замовником з ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» та банківська гарантія виконання зобов`язань від 01.06.2023 № BGV/UA/03-2- 02883, звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 02.06.2023, пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 19.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-04-28-008044-a відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.09.2023 (далі - Висновок від 29.09.2023), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей, абзацу першого пункту 40 Особливостей та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, який оприлюднено в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-04-28-008044-а.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки в тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» були відсутні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відтак підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у замовника не було, тому оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відтак, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом положень частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У свою чергу, Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552).

Згідно з розділом ІІІ Порядку № 552, у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення та, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначає вимогу зобов`язального характеру у спосіб, встановлений законом.

Як свідчать матеріали справи, за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-04-28-008044-a відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.09.2023 (далі - Висновок від 29.09.2023), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей, абзацу першого пункту 40 Особливостей та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, який оприлюднено в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-04-28-008044-а.

На думку відповідача, при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей:

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

У силу вимог частини шостої статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Разом з тим, на виконання вимог пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості, якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель, для забезпечення захищеності Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

У силу вимог підпункту 4 пункту 13 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Згідно пункту 17 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

З вищевикладеного вбачаються особливості, які діють у період воєнного стану щодо проведення процедури публічних закупівель.

Так, абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей».

При цьому, за змістом пункту 28 Особливостей «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей».

Тобто у тендерній документації мають бути відображені всі умови, які зазначені у ст.22 Закону №922-VIII як обов`язкові, але при цьому мають бути враховані Особливості.

За приписами статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

При цьому, зі змісту вимог статті 22 Закону №922-VIII, не вбачається, що тендерна документація повинна містити умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

У свою чергу, пунктом 15 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Водночас, у пункті 16 цієї частини другої статті 22 Закону №922-VIII вказано, що у тендерній документації має бути зазначено розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

З огляду на вказане, вбачається, що чинне законодавство не містить обов`язкових вимог щодо включення до тендерної документації умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, тому висновок про порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей є неправомірним.

Як свідчать матеріали справи, на виконання вимоги пункту 2 «Технічна спеціифікація» додатку 2 до тендерної документації, учасником торгів ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів (документ «20. Кошторисна ТП-3 ТП-165 ТП-196»), у розділі II «Будівельні машини та механізми» якої наявні позиції під порядковим номером 14 (компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа (7ат), продуктивність 2.2 мЗ/хв), під порядковими номерами 19 (машини свердлильні електричні), під порядковими номерами 20 (нарізувачі поперечних швів у бетоні, що затужавів), під порядковими номерами 23 (гудронатори ручні), під порядковими номерами 24 (домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т), під порядковими номерами 25 (дрилі електричні), під порядковими номерами 26 (киркувальник), під порядковими номерами 27 (лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кН(5т)), під порядковими номерами 28 (лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН(0,59т)), під порядковими номерами 29 (пилка дискова електрична), під порядковим номером ЗО (трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А) які відсутні у довідці про наявність матеріально-технічної бази від 05.05.2023 №8 (далі - Довідка №8).

З огляду на вказане відповідач дійшов до висновку, що у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» зазначено перелік машин і механізмів, які вказані у Довідці №8, що не відповідає машинам та механізмам, зазначеним в підсумковій відомості ресурсів, яку надав Учасник на вимогу Замовника щодо формування договірної ціни.».

При цьому, на виконання вимог пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» надано довідку від 05.05.2023 №7, в якій зазначено перелік працівників, що будуть залучені до виконання робіт.

На підтвердження факту правовідносин з працівниками субпідрядника/співвиконавця ТОВ «Чернігів-Електро», зазначеними в Довідці №7, Учасником надано в тому числі, документ «Накази працівники ЧЕ», в якому містяться накази (розпорядження) про прийняття на роботу працівників ТОВ «Чернігів-Електро».

Разом з тим, аудиторською службою при порівнянні інформації, зазначеної в довідці №7 та підтверджуючих документів було встановлено невідповідність кваліфікації/посади працівників, а саме:

1) ОСОБА_1 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №03/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Директор, 1210.1»;

2) ОСОБА_2 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Промислове та цивільне будівництво», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №09/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з якості, 1249.2/22293» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 08/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Головний інженер, 1223.1/20735»;

3) ОСОБА_3 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 08.08.2019 №07/19- К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з охорони праці, 1249.2» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №05/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441»;

4) ОСОБА_4 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №07/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441».

Згідно з абз.1 пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону №922-VIII, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників. Виходячи з цього, замовник не має права жодним чином вимагати від учасників встановленої кількості, марки, потужності та інших критеріїв/характеристик техніки, що одразу може бути розцінене як дискримінаційна вимога по відношенню до інших учасників закупівлі, які мають іншу, але аналогічну за характеристиками техніку.

Враховуючи вищезазначене, а також той факт, що ні вимоги Закону №922-VIII, ні вимоги тендерної документації не містять окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно та на свій розсуд визначати тип, кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об`єкті без збільшення договірної ціни.

При цьому, підпунктом 2.1. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від учасників вимагалося надати Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, за формою Таблиці 1.

Слід звернути увагу, що в другому стовпчику зазначеної таблиці вимагалося зазначити інформацію «Кваліфікація/посада», тобто або кваліфікацію, або посаду.

У свою чергу, поняття кваліфікація визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій -- 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамкам конкретної роботи». Міжнародна стандартна класифікація професій (International Standard Classification of Occupations, ISCO / ILO, Geneva) є рекомендованою Міжнародною конференцією статистики праці Міжнародного бюро праці для переведення національних даних у систему, що полегшує міжнародний обмін професійною інформацією, і саме цей документ було взято за основу розробки Національного класифікатора ДК 003:2005 «Класифікатор професій», про що зазначено у відповідному класифікаторі.

Щодо терміну «посада», то на сьогодні офіційне його визначення міститься лише у Законі України «Про державну службу» і означає визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених Законом.

У той же час, в академічному тлумачному словнику поняття «посада» визначається як службове становище, пов`язане з виконанням певних обов`язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т. ін (Словник української мови: в 11 томах. - Том 7, 1976. - Стор. 305.).

Тобто посада, це фактично поняття вужче за кваліфікацію і вона пов`язана безпосередньо з певним підприємством (наприклад особа може мати кваліфікацію «юрист» - за дипломом, але обіймати різні посади, які дозволяє обіймати ця кваліфікація: від звичайного юрисконсульта, до директора з правових питань чи навіть просто директора).

Разом з тим, у оскаржуваному висновку вказано про невідповідність працівників субпідрядника, тобто тих працівників, які не є працівниками учасника, а будуть залучені ним через спроможності співвиконавця робіт.

Таким чином, фактично з вказаними особами у учасника немає трудових відносин, вони не обіймають в учасника жодної посади, але учасник буде використовувати їх кваліфікацію для виконання робіт за предметом закупівлі.

У той же час, підпункт 2.2. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу надання документу на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім`я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім`я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/ договір про надання послуг/копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) /інший документ).

Відтак, від учасників не вимагалося надати документи, які б підтверджували відповідність зазначеної у довідці кваліфікації/посади документам про освіту, а лише містилася вимога підтвердити можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником.

Зважаючи на все вищевикладене, в тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» були відсутні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відтак підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у замовника не було, відповідно відсутні й підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430».

У свою чергу, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» та «Москаль проти Польщі»).

При цьому, оскаржуваний висновок не містить інших, визначених для замовника способів для усунення виявлених порушень, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі таких недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-28-008044-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді О.М. Ганечко

В.В. Кузьменко