Постанова

від 27.12.2023 по справі 380/5039/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/5039/22 пров. № А/857/11793/22Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПліша М.А.,

суддів Гудима Л.Я., Гінди О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року (головуючий суддя Желік О.М., м. Львів) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратний метр» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратний метр»» звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-006327-b.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 12 липня 2022 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-006327-b.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України оскаржила його в апеляційному порядку, просить рішення суду скасувати і у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що станом на 11.07.2022 до підсистеми «Електронний суд» не було завантажено копію позовної заяви ТОВ «Холдингова кампанія «Квадратний метр» з додатками, що підтверджується скріншотом сторінки з підсистеми «Електронний суд» у справі № 380/5039/22 та карткою руху документа (позовної заяви) з якої видно, що датою коригування (оновлення) є 25.07.2022 об 16:40 год.

Отже 14.03.2022 та 05.04.2022 копію позовної заяви у справі № 380/5039/22 Держаудитслужба отримати не могла оскільки, документ посилання на який відповідач отримував на електронну адресу не був завантажений судом до підсистеми «Електронний суд».

Крім того, звертає увагу, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України (широкомасштабне вторгнення) Указом Президента від 24 лютого 2022 року № 64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Поряд з цим, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» прийнято Указ Президента від 18.04.2022 № 259/2022, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», про продовження строку дії воєнного стану, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на ЗО діб.

В подальшому у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» прийнято Указ Президента від 17.05.2022 № 341/2022 про продовження строку дії воєнного стану, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Водночас, відповідно до рекомендацій роботи суддів в умовах воєнного стану, які оприлюднено Радою суддів України, рекомендовано судам виважено підходити до питань, пов`язаних з встановлення строків, по можливості продовжувати їх до закінчення воєнного стану. Фактично рада суддів визнала воєнний стан об`єктивною та поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

Отже, Львівський окружний адміністративний суд в умовах воєнного стану під час розгляду справи № 380/5039/22 та винесення у цій справі оскаржуваного рішення не дотримався вимог частини другої статті 174 КАС України та не направив відповідачу копію позовної заяви чим позбавив можливості останнього права передбаченого статтею 175 КАС України на подання відзив на позовну заяву.

Крім того апелянт зазначає, що відповідно до частини десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як випливає із фактичних обставин справи, Замовником у публічній закупівлі UА-2020-10-09-006327-b є Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради, а не позивач - ТОВ «Холдингова кампанія «Квадратний метр».

Під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 8 Закону № 922 надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, порушення прав позивача не є реальним на момент його звернення до суду і не пов`язане безпосередньо з оскаржуваним у цій справі висновком.

Аналогічний висновок, викладено у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20.

Крім того, рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.08.2021, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.12.2021 у справі №380/2885/21 за позовом Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради до Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» про визнання протиправним та скасування висновку від 12.02.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-10-09-006327-b у задоволені позову Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області відмовлено повністю.

Згідно до частини першої статті 325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Відповідно пункту 4 частини першої статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, зокрема якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Неможливість повторного розгляду справи за наявності рішення суду, що набрало законної сили, постановленого між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, ґрунтується на правових наслідках дії законної сили судового рішення.

Висновки аналогічного характеру викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2020 у справі №804/5759/17.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішення суду, яке набрало законної сили щодо оскарження висновку від 12.02.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-10-09-006327-b та питання стосовно правомірності зафіксованого у висновку від 12.02.2021 порушення законодавства у сфері публічних закупівель вже було досліджено у справі № 380/2885/21, а отже, не підлягає повторному розгляду та наданню оцінки зазначеним у позовній заяві доказам.

Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень відповідно до статті 8 Закону № 922 та на підставі наказу від 20.01.2021 № 18 здійснила моніторинг закупівлі робіт з реконструкції приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2, м. Червоноград Львівської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) очікуваною вартістю 50 062 740,60 гривень (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA- 2020-10-09-006327-b), проведеної Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради (далі - Замовник).

За результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922 склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.02.2021 № 160 (далі - Висновок), у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення законодавства про публічні закупівлі.

Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, таблиця «А». У разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база є вчасною (для іншого обладнання та механізмів), для підтвердження інформації, зазначеної в таблиці «А», учасник повинен надати оборотно-сальдову відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, тощо або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування.

Учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі тендерної пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 № 17/43 зазначив власні механізми та інше обладнання. При цьому оборотно-сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі тощо, або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр», відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації.

Водночас, гарантійний лист від 20.11.2020 № 39 В «Про достовірність інформації» та баланс малого підприємства станом на 31.12.2019, на які посилається Замовник, не є підтвердженням того, що саме інше обладнання та механізми, які зазначені в довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 28.10.2020 № 17/43, перебувають на балансі та є власністю ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр», як того вимагала тендерна документація Замовника.

Також, Замовник у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 28.10.2020 № 17/43 в пунктах 12 (бульдозери, потужність 59 кВт (80 к.с.) та 15 (машини поливально-мийні, 6000 л), не зазначив терміну експлуатації, чим не дотримався вимоги пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації. В інших документах, наданих учасником, інформація щодо терміну експлуатації бульдозера потужністю 59 кВт (80 к.с.) та машини поливально-мийної 6000 л також відсутня.

При цьому, зазначення в довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази інформації щодо терміну експлуатації є обов`язковою вимогою Замовника (пункт 1 розділу ПІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації).

Крім того, відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 додатка 2 до Тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, таблиця «Б» (далі - довідка).

Замовник установив вимогу щодо форми надання довідки та зазначив, що учасник не повинен відступати від цієї форми. Формою довідки передбачено надання інформації щодо спеціальності працівників. Крім того, для підтвердження інформації про наявність інженерно-технічних робітників (ІТР) учасник повинен надати документи, зокрема документи про освіту.

На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 28.10.2020 № 17/34, в якій зазначив інженерно-технічних робітників (ІТР), зокрема головного бухгалтера ОСОБА_1 . Інформація щодо отриманої спеціальності ОСОБА_1 в наданій довідці відсутня.

Крім цього, документ про освіту головного бухгалтера ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» також відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 додатка 2 до Тендерної документації.

При цьому, Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради підтверджує факт недотримання учасником ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» форми довідки про працівників.

Віднесення Замовником таких порушень як незазначення строку експлуатації техніки та недотримання форми довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід до формальних помилок, є безпідставним та необґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922 формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

Ці порушення не міститься ані у Переліку формальних помилок, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, ані у пункті 2 розділу III Тендерної документації.

Допустивши зазначені порушення, учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» не виконав чітких вимог Тендерної документації та не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що безпосередньо впливає на зміст тендерної пропозиції цього учасника.

Також апелянт зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник установив вимогу щодо інформації про субпідрядника (субпідрядників). Зокрема, у випадку залучення до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання та подає копію всіх необхідних для виконання робіт дозволів та ліцензій на відповідні види діяльності з переліком видів робі робіт, на які його заплановано залучити, відповідно до технічної специфікації, що наведене в додатку 3 (у разі якщо передбачено законодавством).

Крім того, додатком 3 до тендерної документації передбачено, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист- пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначеного документа.

Учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» надав лист від 06.11.2020 № ЗКК, у якому зазначив інформацію про субпідрядників, зокрема про субпідрядника товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТМЕД». Водночас учасник в інформації зазначив, що вид робіт, який передбачається доручити субпідряднику ТОВ «ВЕСТМЕД». не потребує ліцензії.

При цьому, лист-пояснення в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначеного документа у складі тендерної пропозиції відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Отже, Замовник відповідно до Закону № 922 визначив для себе необхідний перелік документів, які повинен надати кожен учасник, що виявив намір узяти участь у закупівлі та, наявність яких дозволить Замовнику провести належну оцінку поданої учасником тендерної пропозиції в частині документального підтвердження відповідності такого учасника необхідним кваліфікаційним критеріям та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Статтею 31 Закону № 922 визначені імперативні підстави відхилення тендерних пропозицій.

Зокрема, відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої цієї статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922.

Згідно з вимогами абзацу другого пункту 2 частини першої цієї статті тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, порушуючи зазначені норми законодавства про публічні закупівлі, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації визначив його переможцем та уклав з ним договір.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба діяла в межах повноважень, правильно визначила порушення законодавства, зазначені у висновку, а тому немає підстав для визнання його протиправним та скасування.

З правомірність встановленого Держаудитслужбою порушення законодавства у сфері публічних закупівель погодився Львівський окружний адміністративний суд у рішенні від 19.08.2021 у справі № 380/2885/21 та зазначив, що «... тендерна пропозиція учасника торгів не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у тендерній документації замовника. Таким чином, замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» а саме, не відхилена тендерна пропозиція учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону та не відповідає вимогам Замовника встановленим тендерною документацією.».

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.12.2021 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 у справі № 380/2885/21 залишено без змін.

Крім того, апелянт вважає, що оскільки предметом спору у цій справі є висновок Відповідача за результатами моніторингу закупівлі UА-2020-10-09-006327-b, який оприлюднений 12.02.2021, то кінцевим строком оскарження висновку є 26.02.2021, у той час як Позивач звернувся з цим позовом до суду 03.03.2022, тобто з порушенням строку, встановленого статтею 8 Закону № 922, згідно якої у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. .

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що органом місцевого самоврядування «Відділ капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради» оголошено процедуру закупівлі щодо предмету: «Реконструкція приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2 у м. Червонограді Львівської області»

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 20.01.2021 № 18 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато перевірку, зокрема, процедури закупівлі UA-2020-10-09-006327-b.

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-09-006327-b.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель органу місцевого самоврядування «Відділ капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради» (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 16.11.2020 б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції приватного підприємства «СПЕЦБУД-ЗАХІД», товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратний метр», протоколи засідання тендерного комітету від 30.11.2020 № 5 та від 02.12.2020 № 6, протокол розкриття тендерних пропозицій від 02.12.2020 б/н, повідомлення про намір укласти договір, договір від 14.12.2020 № 14/12/20-1 (далі Договір), додаткова угода від 29.12.2020 № 1 до Договору, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 12.11.2020 № 21059-р/пк-пз, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 28.01.2021. Моніторинг процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, таблиця «А» (далі довідка). У разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база є власною (для іншого обладнання та механізмів), для підтвердження інформації зазначеної в таблиці «А», учасник повинен надати оборотно-сальдову відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, тощо або інший документ яким учасник може підтвердити власне право користування. Крім того, Замовник установив вимогу щодо форми надання довідки та зазначив, що учасник не повинен відступати від даної форми, якою передбачено надання інформації щодо терміну експлуатації будівельних машин і механізмів, обладнання, устаткування. На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 № 17/43, в якій в пунктах 12 (бульдозери, потужність 59 кВт (80 к.с.) та 15 (машини поливально-мийні, 6000 л), не зазначив термін експлуатації, чим не дотримався вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації. В інших документах, наданих учасником, інформація щодо терміну експлуатації бульдозера, потужністю 59 кВт (80 к.с.) та машини поливально-мийної, 6000 л також відсутня. Крім того, учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі своєї тендерної пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 № 17/43 зазначив власні механізми та інше обладнання. При цьому оборотно-сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, тощо або інший документ яким учасник може підтвердити власне право користування у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації. Також за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, таблиця «Б» (далі довідка). Замовник установив вимогу щодо форми надання довідки та зазначив, що учасник не повинен відступати від даної форми. Формою довідки передбачено надання інформації щодо спеціальності працівників. Крім того, для підтвердження інформації про наявність інженерно-технічних робітників (ІТР) учасник повинен надати документи, зокрема документи про освіту. На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 28.10.2020 № 17/34, в якій зазначив інженерно-технічних робітників (ІТР), в тому числі головного бухгалтера ОСОБА_1 . Інформація, щодо отриманої спеціальності інженерно-технічних робітників в наданій довідці відсутня. Крім цього документ про освіту головного бухгалтера ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 7 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник установив вимогу щодо інформації про субпідрядника (субпідрядників). Зокрема, у випадку залучення до виконання робіт субпідрядників в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання та подає копію всіх необхідних для виконання робіт дозволів та ліцензій на відповідні види діяльності з переліком видів робі робіт, на які його заплановано залучити, відповідно до технічної специфікації, що наведене в Додатку № 3 (у разі якщо передбачено законодавством). Крім того Додатком 3 до тендерної документації передбачено, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу. Учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» надав лист від 06.11.2020 № 3КК в якому зазначив інформацію про субпідрядників, зокрема про субпідрядника товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТМЕД». Водночас учасник в інформації зазначив, що вид робіт, який передбачається доручити субпідряднику ТОВ «ВЕСТМЕД» не потребує ліцензії. При цьому, лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу у складі тендерної пропозиції відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом першої інстанції з`ясовано, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-10-09-006327-b (назва предмета закупівлі: «Реконструкція приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2 у м. Червонограді Львівської області»).

Підставою здійснення моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр»» встановлено порушення абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII визначено критерії, які повинна містити тендерна документація.

Згідно частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, суд слушно зауважив, що відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Крім того, у пункті 1.2 Розділу 3 Тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника. До формальних (несуттєвих) помилок належать:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, суд підставно вважав, що відсутність в складі пропозиції позивача інформації про термін експлуатації технічних засобів, зокрема бульдозера, машин поливальних та підтвердження власного права користування у складі тендерної пропозиції власних механізмів та інших засобів не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Надаючи оцінку встановленому відповідачем порушення вимог частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII, судом зґясовано, що розміщені учасниками на веб-порталі Уповноваженого органу, вимоги, не містять вимагання щодо надання Замовником додаткової інформації про причини невідповідності пропозицій учасників умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, та з метою недопущення порушень вимог частини 3 статті 31 Закону в частині надання відповіді з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

При цьому, суд слушно зауважив, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічні за змістом та по суті висновки викладені Верховним Судом у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судом першої інстанції, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «припинити зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п. 3 оскаржуваного висновку від 12.02.2021 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на це, суд правильно зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

При цьому, відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.

З огляду на це вірним є висновок, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про підставність позовних вимог і необхідність їх задоволення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1, ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у справі №380/5039/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш судді Л. Я. Гудим О. М. Гінда