Рішення

від 28.09.2023 по справі 905/1013/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901,UA368999980313151206083020649

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

28.09.2023р. Справа №905/1013/22

за позовом: керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області (85302, Донецька область, м.Покровськ, вул.Центральна, 148) в інтересах держави в особі Відділу освіти Селидівської міської ради (85400, Донецька область, м.Селидове, вул.Нагорна, 36, код ЄДРПОУ 02142916) та Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, код ЄДРПОУ 42086719)

про визнання недійсними додаткових угод та повернення зайво сплачених коштів

Суддя: Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Білогубова В.В.

У засіданні брали участь (в режимі відеоконференції):

прокурор: Сєрова Н.С. - за посв.

від позивача 1: Мелікова Т.А. - нач. від., Федоренко А.Ю. - інспектор з правов. питань, Шершньова Г.О. - фахівець з публ. закуп.

від позивача 2: не з`явився

від відповідача: Калитвянська С.О. - адв.

Згідно із ст.ст.183 ГПК в засіданнях суду оголошувались перерви з 17.05.2023р. до 08.06.2023р., з 08.06.2023р. до 06.07.2023р.

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Покровської окружної прокуратури Донецької області, м.Покровськ в інтересах держави в особі Відділу освіти Селидівської міської ради, м.Селидове та Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», м.Дніпро, у якій просив суд:

- визнати додаткову угоду №1 від 29.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №2 від 30.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати п.2 додаткової угоди №3 від 31.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладеної між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсним;

- визнати додаткову угоду №4 від 20.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №5 від 26.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №6 від 31.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №7 від 21.09.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №9 від 27.09.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №10 від 20.10.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №11 від 29.10.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №12 від 22.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №13 від 25.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу № 5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- визнати додаткову угоду №14 від 29.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на користь Відділу освіти Селидівської міської ради кошти в сумі 1031110,75 грн.

В обґрунтування позовних вимог керівник прокуратури посилається на те, що до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р. було укладено вищезазначені додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницею товару і зменшено кількість товару, що суперечить вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки сторонами не підтверджено підвищення ціни товару, додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а витрачені кошти місцевого бюджету в розмірі 1031110,75 грн підлягають поверненню.

Ухвалою суду від 26.12.2022р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/1013/22, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Позивач 1 у поясненнях №24/01-17 від 06.01.2023р. зазначав, що договір та додаткові угоди до нього укладені без порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». На думку Відділу освіти Селидівської міської ради, вказаним законом однозначно встановлено можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, цим законом не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, з огляду на що сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%, збільшення відбувається під час коливання ціни на товар пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підвищення ціни на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.

Позивач 2 будь-яких пояснень по суті спору не надав.

Відповідач у відзиві б/н від 07.02.2023р. проти задоволення позовних вимог заперечував з посиланням таке:

- ринок електричної енергії має специфіку функціонування, а відсутність унормованого порядку визначення ціни, наявність об`єктивних обставин (чинників) волатильності створюють ситуацію, що на момент укладення договору про постачання електричної енергії ціна за одиницю товару завжди буде прогнозованою;

- чинним законодавством не визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджено виключний перелік підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі, відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, значення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, за які визначається коливання ціни, тощо для таких документів. Для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з сайту Акціонерного товариства «Оператор ринку»;

- відповідно до укладених додаткових угод було узгоджено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу та дотримано умови Закону України «Про публічні закупівлі», за якої зазначена зміна не призвела до збільшення суми, вказаної у договорі;

- в органу прокуратури відсутні підстави для здійснення самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки саме Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю за державні кошти, а прокурором не доведено бездіяльності уповноваженого органу.

Прокурор у відповіді №56/3-193вих-23 від 20.02.2023р. на відзив наполягав на правомірності позовних вимог та заперечував проти доводів відповідача.

Як зазначалось, провадження у справі було відкрито 26.12.2022р. та її розгляд здійснювався за правилами загального позовного провадження.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених у ст.ст.2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В силу норм ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997p. і набула чинності в Україні 11.09.1997p.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до ст.6 Конвенції кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж «розумного строку» цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Однак, Конвенція в першу чергу також гарантує «процесуальну» справедливість розгляду справи, а вже потім дотримання розумного строку, що на практиці розуміється як змагальні провадження, у процесі яких у суді на рівних засадах заслуховуються аргументи сторін (Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece (Star Cate Epilekta Gevmata та інші проти Греції). Справедливість проваджень завжди оцінюється їх розглядом загалом для того, щоб окрема помилка не порушувала справедливість усього провадження (Mirolubov and Others v. Latvia (Миролюбов та інші проти Латвії), §103).

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, суд не вправі допустити юридичну помилку виключно з метою дотримання розумного строку розгляду справи, так як в такому разі не буде досягнуто завдання господарського судочинства.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку «розумності строку» розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття «розумного строку» не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013р., Папазова та інші проти України від 15.03.2012р.).

Європейський суд щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити «розумним», не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків.

На підставі Указів Президента України №64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» та №259/2022 від 14.03.2022р., №133/2022 від 18.04.2022р., №341/2022 від 17.05.2022р., №573/2022 від 12.08.2022р., №757/2022 від 07.11.2022р., №58/2023 від 06.02.2023р., №254/2023 від 01.05.2023р., №451/2023 від 26.07.2023р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» починаючи з 24.02.2022р. на території України діє режим воєнного стану.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду, у відповідності до розпорядження голови суду, доступ до приміщення суду тимчасово обмежений, запроваджено роботу суду у віддаленому режимі.

З огляду на наведене, рішення у справі прийнято судом з урахуванням об`єктивних обставин та в умовах неможливості розгляду відповідного спору у визначені ч.3 ст.177, ч.2 ст.195 Господарського процесуального кодексу України строки.

Ухвалою суду від 06.07.2023р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.08.2023р.

Ухвалами суду від 10.08.2023р. та 07.09.2023р. розгляд справи по суті було відкладено на 07.09.2023р. та 28.09.2023р. відповідно.

Прокурор у судовому засіданні 28.09.2023р. позовні вимоги підтримав.

Представники позивача 1 у судовому засіданні 28.09.2023р. проти задоволення позову не заперечували.

Представник позивача 2 у судове засідання 28.09.2023р. не з`явився, про розгляд справи повідомлений, судом не викликався.

Представник відповідача у судове засідання 28.09.2023р. з`явився, проти задоволення позову заперечував.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони.

Разом з тим, норми ст.43 вказаного процесуального кодексу України зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Як визначено у ч.1 ст.202 зазначеного нормативно-правового акту, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Статтею 216 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду оголосити перерву або відкласти розгляд справи по суті. При цьому, це є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а відсутність у судовому засіданні представника позивача 2 не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача 1 та відповідача, господарський суд встановив:

За результатами проведеної процедури закупівлі 29.03.2021р. між Відділом освіти Селидівської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (постачальник) укладено договір №5068 про постачання електричної енергії споживачу, зокрема, постачання 1246991 кВт на годину на суму 3887619 грн.

Відповідно до п.2.1 договору №5068 від 29.03.2021р. постачальник продає товар за кодом ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За змістом п.1.1 комерційної пропозиції сторонами була узгоджена ціна електричної енергії на рівні 3,11756 з ПДВ за1 кВт.

Згідно з п.1.2 комерційної пропозиції ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.1);

- погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), у тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.2);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.3).

В разі необхідності змін відповідно до п.п.1.2.1-1.2.3 цієї комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається що споживач погодився з новими умовами договору (п.1.3 договору №5068 від 29.03.2021р.).

На час укладання вказаного договору, сторонами було погоджено його істотні умови, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому, Відділ освіти Селидівської міської ради отримав листи від 29.03.2021р. №194/1/1, від 30.03.2021р. №197/1, від 10.08.2021р. №533, від 10.08.2021р. №564, від 10.08.2021р. №575, від 10.08.2021р. №692, від 24.09.2021р. №5068/438, від 13.10.2021р. №840, від 13.10.2021р. №865, від 12.11.2021р. №897, від 12.11.2021р. №1016, від 18.11.2021р. №1047, у яких відповідач звертався з пропозицією щодо укладення додаткових угод до договору, у зв`язку з тим, що зросли закупівельні ціни на ринку електричної енергії, що в свою чергу відповідно до положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для зміни ціни на постачання електричної енергії споживачу за договором №5068 від 29.03.2021р.

Відтак, між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» було укладено, зокрема, наступні додаткові угоди:

- №1 від 29.03.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,39575 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №2 від 30.03.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,73192 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №3 від 31.03.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,73192 грн з ПДВ за 1 кВ/год (порівняно з ціною, яка визначена у договорі);

- №4 від 20.08.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,91662 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №5 від 26.08.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,11961 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №6 від 31.08.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,34269 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №7 від 21.09.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,50624 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №9 від 27.09.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,72884 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №10 від 20.10.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,95024 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №11 від 29.10.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,15424 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №12 від 22.11.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,47975 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №13 від 25.11.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,83749 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №14 від 29.11.2021р. щодо збільшення ціни електричної енергії до 6,03161 грн з ПДВ за 1 кВ/год.

Підставою для укладання додаткових угод №№1-7, 9-14 Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» визначено наявність обставин збільшення ціни за одиницю електричної енергії. В обґрунтування наявності факту коливання ціни на електричну енергію у спірний період та, відповідно, підстав для укладання оспорюваних додаткових угод відповідачем надано розрахунки середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед», які сформовані на підставі даних офіційного сайту Акціонерного товариства «Оператор ринку».

За наслідками виконання умов договору споживання електричної енергії Відділом освіти фактично спожито 561689 кВ/год, вартість якої повністю сплачена позивачем 2 на користь відповідача виходячи з цін, які узгоджені сторонами у відповідних додаткових угодах.

Звертаючись до суду з позовом у даній справі прокурор вказував на те, що необхідність звернення з даним позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави. Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів.

З посиланням на те, що укладання спірних додаткових угод призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару), що не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі, прокурор звернувся з позовом до суду про визнання таких додаткових угод до договору недійсними та стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених коштів в сумі 1031110,75 грн.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 вказаного нормативно-правового акту передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В силу норм абз.1 ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст.203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст.3 вказаного закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У ч.4 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За змістом ч.ч.1, 2 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 вказаного нормативно-правового акту передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Однак, вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто, положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Водночас, чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019р. у справі №915/346/18, від 12.02.2020р. у справі №913/166/19, від 21.03.2019р. у справі №912/898/18, від 25.06.2019р. у справі №913/308/18, від 12.09.2019р. у справі №915/1868/18).

Так, прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №№1-7, 9-14 до договору визначив саме положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, приписи ст.ст.651, 652 Цивільного кодексу України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дають підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022р. у справі №927/636/21 та від 07.12.2022р. у справі №927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019р. у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Як встановлено, укладаючи договір сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 3,11756 грн з ПДВ.

Також, умовами договору сторони погодили можливість зміни ціни за одиницю електричної енергії за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Для підтвердження даних використовується інформація Акціонерного товариства «Оператор ринку», яка викладена на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет.

Однак, навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару не більш ніж на 10%.

При цьому, розрахунки середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед», які сформовані відповідачем на підставі даних офіційного сайту Акціонерного товариства «Оператор ринку», за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту Акціонерного товариства «Оператор ринку» та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Наведені документи не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а також очевидної невигідності і збитковості продажу електричної енергії за договірною ціною для постачальника.

Також, слід врахувати, сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Крім того, за висновками суду, при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Зокрема, споживач (Відділ освіти) мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 93,47% (з 3,11756 грн за 1 кВт за год до 6,03161 грн за 1 кВт/год).

Отже, з урахуванням вищевикладеного та з огляду на положення ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 93,47% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Отже, враховуючи умови договору відповідач повинен був поставити Відділу освіти електричну енергію за ціною 3,11756 грн за 1 кВт за год.

Згідно зі ст.4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

За приписами ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 вказаного нормативно-правового акту за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст.669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. В силу норм ч.1 ст.670 вказаного кодексу, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, з огляду на недійсність укладених між сторонами договору додаткових угод, правовідносини з постачання електричної енергії між позивачем 1 та відповідачем у період з квітня 2021 року по січень 2022 року регулюються договором, а відтак, і поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору в частині вартості поставленої електричної енергії.

Оскільки спірні додаткові угоди до договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у додаткових угодах фактично відпала, а тому Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» повинне повернути Відділу освіти грошові кошти в розмірі 1031110,75 грн.

Твердження відповідача щодо безпідставності позовних вимог не знайшли свого підтвердження та спростовані вищенаведеними висновками суду.

Необґрунтованими також є доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» щодо неправомірності подання позову саме прокурором. Зокрема, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум, є виправданим звернення прокурора до суду в інтересах Відділу освіти Селидівської міської ради. В той же час, Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо контролю за дотриманням законодавства в сфері закупівель, які здійснюються шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Жоден із позивачів не вжив заходів, спрямованих на визнання відповідних додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених відповідачу коштів. Позивач 1 не вбачає в діях сторін договору №5068 від 29.03.2021р. будь-яких порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується його письмовими поясненнями. Позивач 2 взагалі не висловив думку стосовно розглядуваного позову.

Наразі, питання правомірності звернення прокурора в інтересах держави в особі Відділу освіти та Держаудитслужби у подібних правовідносинах неодноразово досліджувалось Верховним судом, що підтверджується численною судовою практикою.

Отже, за висновками суду, звернення прокурора в інтересах держави як в особі Відділу освіти Селидівської міської ради, так і в особі Східного офісу Держаудитслужби з цим позовом є обґрунтованим.

Таким чином, позов керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Відділу освіти Селидівської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в сумі 47719,66 грн підлягає стягненню з відповідача на користь Донецької обласної прокуратури як платника згідно із платіжним дорученням №1527 від 10.11.2022р.

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці на визначену згідно з процесуальним законом кінцеву дату складання повного тексту рішення, подальшим лікарняним, а також завантаженістю, повний текст рішення складений 28.12.2023р.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати додаткову угоду №1 від 29.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №2 від 30.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати п.2 додаткової угоди №3 від 31.03.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладеної між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсним.

Визнати додаткову угоду №4 від 20.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №5 від 26.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №6 від 31.08.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №7 від 21.09.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №9 від 27.09.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №10 від 20.10.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №11 від 29.10.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №12 від 22.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №13 від 25.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», недійсною.

Визнати додаткову угоду №14 від 29.11.2021р. до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021р., укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, код ЄДРПОУ 42086719) на користь Відділу освіти Селидівської міської ради (85400, Донецька область, м.Селидове, вул.Нагорна, 36, код ЄДРПОУ 02142916) грошові кошти в сумі 1031110,75 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, код ЄДРПОУ 42086719) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) судовий збір в сумі 47719,66 грн.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 28.09.2023р.

Повний текст рішення складено 28.12.2023р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Ю.О.Паляниця