Рішення

від 29.12.2023 по справі 380/7985/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2023 рокусправа № 380/7985/23Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Потабенко В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

комунальне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» (далі позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач) з такими вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а в частині виявлених порушень, а саме: «Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону» та «Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону»; виключити з висновку частину зобов`язання, а саме: - «вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «БАГЕНБОР» щодо розірвання договору.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби України проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, за номером UA-2022-12-08-019984-а, очікуваною вартістю 1566129,60 грн., за результатом якого затверджено спірний висновок, яким встановлено порушення позивачем вимог законодавства у сфері державних закупівель, а саме: тендерну документацію складено не у відповідності до вимог закону; допущено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; не відхилено тендерні пропозиції, які підлягали відхиленню відповідно до закону; інші порушення законодавства у сфері закупівель. Позивач стверджує, що наведені відповідачем в оскаржуваному висновку порушення носять виключно формальний характер і не містять ознак суспільної небезпеки та не зачіпають інтересів суспільства чи інших суб`єктів. Також, позивач наголошує на тому, що спірним висновком не встановлено порушення жодного з передбачених ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» пунктів для визнання нікчемним укладеного з переможцем закупівлі ПП «БАГЕНБОР» договору про закупівлю. Крім того, позивач просить врахувати, що він є медичним закладом первинної ланки, єдиним у районному центрі зі значною відвідуваністю хворих, проводить ремонтні роботи з власних коштів без будь яких залучень фінансування з місцевого чи державного бюджетів, підрядник, був єдиним учасником торгів, а розірвання договору може спричинити значну шкоду замовнику й підряднику, оскільки роботи, які виконані за договором, носять характер безповоротних. За таких обставин позивач вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою від 24.04.2023 суддя відкрила провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, запропонував відповідачу подати відзив на позовну заяву.

Відповідач подав 17.05.2023 до суду відзив на позовну заяву (вх. №35548), згідно якого позов не визнав. У відзиві зазначив про правомірність висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а, з огляду на встановлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення позивачем вимог п. п. 24, 26 Особливостей №1178 та п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: розбіжність строків виконання робіт в опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів (до 30.04.2023) та в тендерній документації (до 01.05.2023); зазначення в опублікованому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів недостовірної інформації щодо строків виконання робіт та умов оплати (відповідно до оголошення 3 робочі дні з дати виставлення рахунку на оплату авансу, згідно з проектом договору аванс надається замовником підряднику на строк не більше трьох місяців); відсутність у тендерній документації позивача кінцевого строку подання тендерних пропозицій; зазначення позивачем у тендерній документації вимог про надання документів переможцем закупівлі протягом десятиденного строку, що суперечить вимогам законодавства про подання таких документів протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; зазначення замовником у тендерній документації про розміщення повідомлення з вимого про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, що суперечить нормам п. 40 Особливостей №1178 і є порушенням п. 28 Особливостей №1178; відсутність факту документального підтвердження учасником ПП «БАГЕНБОР» відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази» відповідно до вимог тендерної документації замовника з огляду на надання ПП «БАГЕНБОР» договорів оренди транспортних засобів та нежитлового приміщення, які не посвідчені нотаріально; невизначення замовником у тендерній документації способу підтвердження переможцем тендеру відсутності підстав, передбачених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; відсутність в укладеному договорі про закупівлю календарного графіку виконання робіт. Відтак, на переконання відповідача, висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а є обґрунтованим та вмотивованим, містить у собі конкретні підстави його прийняття, в зв`язку з чим відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач подав 22.05.2023 до суду відповідь на відзив (вх. №37278), у якій зазначив про пропуск відповідачем строку подання відзиву на позову заяву, в зв`язку з чим просив суд не брати до уваги зазначений відзив.

Відповідач подав 26.05.2023 до суду заперечення на відповідь на відзив (вх. №114178), у яких зазначив про дотримання відповідачем строків подання відзиву на позов, з огляду на отримання Західним офісом Державної аудиторської служби України матеріалів адміністративного позову після його звернення до суду з відповідним клопотанням про надіслання копії ухвали про відкриття провадження у справі №380/7985/23 разом з копією позовної заяви та копіями доданих до неї документів, оскільки станом на 01.05.2023 копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів на адресу відповідача не надходила та в особистому кабінеті системи «Електронний суд» не завантажувалась.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Зважаючи на відсутність клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Комунальним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-а щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт сходових кліток КП «ЦПМСД м. Червонограда» по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 1566129,60 грн., дата поставки 30.04.2023, умови оплати аванс (30%) до дати виставлення рахунку в період 3 робочих днів, післяплата (70%) після виконання робіт в період 30 банківських днів.

Рішенням Уповноваженої особи позивача від 08.12.2022 затверджено тендерну документацію щодо вказаного предмета закупівлі, яку оприлюднено на авторизованому електронному майданчику 08.12.2022.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2022-12-08-019984-а, для участі у процедурі закупівлі зареєстровано одного учасника ПП «БАГЕНБОР», код ЄДРПОУ 36696877.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-12-08-019984-а, тендерна пропозиція ПП «БАГЕНБОР» відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю «Капітальний ремонт сходових кліток КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, та може бути визнана переможцем торгів. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 1566129,60 грн. з ПДВ.

20.12.2022 на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-08-019984-а з переможцем процедури закупівлі ПП «БАГЕНБОР».

27.12.2022 між комунальним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» (замовник) та ПП «БАГЕНБОР» (підрядник) укладеного договір №347, предметом якого є капітальний ремонт сходових кліток КП «ЦПМСД м. Червонограда» по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області (ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Згідно з наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України від 21.03.2023 №94 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі унікальний номер UA-2022-12-08-019984-а, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 21.03.2023, у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 05.04.2023 затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а у констатуючій частині якого зазначено наступне: «Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон України «Про публічні закупівлі») та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості №1178), правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» (далі Замовник) на 2022 рік (UA-P-2022-12-08-005946-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ПП «БАГЕНБОР»; опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП «БАГЕНБОР» та опубліковані вказаним учасником документи на виконання вказаної вимоги; рішення уповноваженої особи №279 від 20.12.2022; повідомлення про намір укласти договір; договір від 27.12.2022 №347; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону №2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 26 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону.

За нормою п. 5 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

В опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів за ID: UA-2022-12-08-019984-a зазначено строк виконання робіт: від 23.12.2022 до 30.04.2023. Водночас, за умовами тендерної документації (зокрема, пункт 5 розділу І та Додаток 1 до тендерної документації) вказано строк виконання робіт до 01.05.2023.

Також, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про умови оплати.

В опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів за ID: UA-2022-12-08-019984-a при зазначенні в умовах оплати про аванс у розмірі 30% вказано період 3 робочі дні з дати виставлення рахунку, тоді як за умовами п. 5.5. Проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) замовник має право надати Підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30% вартості обсягу робіт. Таким чином, в опублікованому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів вказано недостовірну інформацію щодо строку виконання робіт та умов оплати, чим порушено норми п. п. 24 та 26 Особливостей №1178 та п. п. 5 та 7 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

За нормою п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Однак, на порушення вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником у тендерній документації не вказано кінцевого строку подання тендерних пропозицій (у пункті 1 розділу IV зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій). За нормою п. 44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).

При цьому, у пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. ч. 1, 3 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас, у тендерній документації (пункт 1 розділу III) зазначено, що переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, подає інформацію (документи, встановлені в Додатку 2 (для переможця) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що суперечить нормам п. 44 Особливостей №1178 та є порушенням п. 28 Особливостей №1178.

Згідно норм п. 40 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Однак, у пункті 1 розділу V тендерної документації замовника, вказано, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, що суперечить нормам п. 40 Особливостей №1178 та є порушенням п. 28 Особливостей №1178.

Також, у п. 3 розділу V тендерної документації зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію у випадках передбачених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель згідно норм пункту 41 Особливостей №1178.

Таким чином, при складанні тендерної документації замовником порушено норми п. 28 Особливостей №1178.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ тендерної документації визначені замовником згідно з ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

За вимогою пункту 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника на підтвердження наявності необхідної матеріально-технічної бази та технологій учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку довільної форми, що містить інформацію про наявність у нього основного обладнання та матеріально-технічної бази, а також для документального підтвердження інформації, зазначеної в довідці, надає копії технічних паспортів або копії чинних договорів оренди (надання послуг) або копії договорів купівлі/продажу, або копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що підтверджують наявність в учасника обладнання, машин та механізмів, які будуть залучені до виконання робіт (послуг). У разі, якщо чинним законодавством не передбачена обов`язкова наявність технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, то учасник у складі пропозиції на дане обладнання, машини та/або механізми надає копію балансової або інвентаризаційної відомості.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ПП «БАГЕНБОР» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, у якій наведено перелік транспортних засобів, обладнання, устаткування та матеріально-технічної бази із зазначенням права на нього (власне чи орендоване). Зокрема, вказано про наявність в учасника автомобіля бортового САЗ на праві оренди за договором №1 з фізичною особою. Також, у складі тендерної пропозиції міститься договір оренди автомобіля від 21.11.2022 №1, який укладений учасником з громадянином ОСОБА_1 щодо оренди автомобіля марки САЗ 3507.

Слід зазначити, що відповідно до норм ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV (далі Цивільний кодекс України) договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

За ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ПП «БАГЕНБОР» договір оренди автомобіля від 21.11.2022 №1, який укладений учасником з громадянином ОСОБА_1 , не посвідчений нотаріально, а отже є нікчемними в розумінні Цивільного кодексу України та є недійсними. Крім того, для підтвердження інформації щодо матеріально-технічної бази, наведеної у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, учасником надано сканкопію договору оренди від 21.11.2022 №2 нежитлового приміщення (склад, гараж та офіс), який укладено з громадянином ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 договору від 21.11.2022 №2 строк цього договору починає свій перебіг з 20.11.2020 та закінчується 20.11.2026 р. При цьому, за умовами пункту 4.1 вказаного договору строк оренди складає 72 місяці з моменту прийняття приміщення за актом прийому-передачі.

Відповідно до норм ч. ч. 1, 2 ст. 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Окрім того, за нормою ст. 794 Цивільного кодексу України право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 793 цього Кодексу, якщо договір, укладений за результатами електронного аукціону, предметом якого є майно державної або комунальної власності.

Виходячи з положень ст. 220 Цивільного кодексу України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції учасником ПП «БАГЕНБОР» договір оренди нежитлового приміщення від 21.11.2022 №2 з громадянином ОСОБА_1 , який укладено на строк більше трьох років, не посвідчений нотаріально, а отже є нікчемними в розумінні Цивільного кодексу України та є недійсними. Зазначений договір також не містить відміток щодо його проведення його державної реєстрації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «БАГЕНБОР» відсутній акт прийому-передачі майна, який підтверджував би передачу в оренду нежитлових приміщень за договором оренди від 21.11.2022 №2 та складання якого передбачено цим договором оренди.

Отже, учасником ПП «БАГЕНБОР» документально не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази» відповідно до вимог п. 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника.

Відповідно до вимог підп. 2 п. 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог п. 41 Особливостей №1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «БАГЕНБОР», а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.12.2022 №347 на суму 1566129,60 грн. з ПДВ.

У п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За нормою пункту 44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

При цьому, у п. 44 Особливостей №1178 та у п. 2 додатку 2 тендерної документації замовника визначено, що переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

На порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 28 Особливостей №1178 Замовником у тендерній документації не визначено способу підтвердження переможцем тендеру відсутності підстав визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначено вище, згідно з пунктом 44 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, в недотримання норм пункту 44 Особливостей №1178, а також вимог розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації, переможцем ПП «БАГЕНБОР» не надано замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Таким чином, на порушення підп. 3 п. 41 Особливостей №1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ПП «БАГЕНБОР», а укладено з ним договір від 27.12.2022 №347 на суму 1566129,60 грн. з ПДВ.

За нормою п. 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Також, згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Однак, моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 27.12.2022 №347 відсутній календарний графік виконання робіт, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим недотримано вимоги п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п. 17 Особливостей №1178 та ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» констатуючої частини висновку встановлено, що за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, встановлено порушення вимог п. п. 5 та 7 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення норм п. 28 Особливостей №1178, п. п. 2 та 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «БАГЕНБОР» встановлено порушення вимог підп. підп. 2 і 3 п. 41 Особливостей №1178.

Крім того встановлено недотримання вимог п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п. 17 Особливостей №1178 та ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення договору про закупівлю.

У п. 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: щодо усунення порушення вимог підпунктів 2 і 3 пункту 41 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «БАГЕНБОР» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог п. п. 24 і 26 Особливостей №1178 та п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178, норм п. 28 Особливостей №1178, ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, при укладанні договорів щодо капітального ремонту об`єктів.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Державної аудиторської служби України та вважаючи, що зазначені в ньому обставини не мають місце, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі Закон №2939-XII).

Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону №2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами п. 3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин, далі Закон №922-VIII).

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абзац перший). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац другий). Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (абзац третій).

Статтею 8 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (частина друга).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята).

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

За приписами ч. 1 ст. 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (частина перша).

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація (частина друга).

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі Особливості №1178), якими визначено, зокрема, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 24).

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону (п. 26).

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що комунальним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-а щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт сходових кліток КП «ЦПМСД м. Червонограда» по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 1566129,60 грн., дата поставки 30.04.2023, умови оплати аванс (30%) до дати виставлення рахунку в період 3 робочих днів, післяплата (70%) після виконання робіт в період 30 банківських днів.

За змістом п. п. 31 та 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Водночас, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (частина перша).

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки (частина друга).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої).

Як встановлено судом, комунальним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» в межах здійснення процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а розміщено 08.12.2022 на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» тендерну документацію.

Пунктом 5 розділу 1 «Оголошення про проведення торгів» вказаної тендерної документації встановлено строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01.05.2023.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що розбіжність у строках виконання робіт в оголошенні (до 30.04.2023) та в тендерній документації (до 01.05.2023) трактовано контролюючим органом як порушення позивачем п. п. 24, 26 Особливостей №1178 та п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII.

Втім, суд не погоджується з таким твердженням, оскільки зазначеними нормами лише встановлюється, як одна з вимог до оголошення про проведення торгів та до тендерної документації, зазначення в них таких відомостей як строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що фактично виконано позивачем. На переконання суду, розбіжність в один день не може в даному випадку трактуватися як недотримання позивачем п. п. 24, 26 Особливостей №1178 та п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII.

При цьому, судом взято до уваги, що а ні положеннями Особливостей №1178, а ні положеннями Закону №922-VIII такі розбіжності не є підставою для відхилення тендерних пропозицій, відміни тендеру чи визнання його таким, що не відбувся.

З аналогічних підстав суд не вважає таким, що є порушенням зазначення в опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-a умов оплати, а саме: аванс у розмірі 30% протягом 3-х робочих днів з дати виставлення рахунку, тоді як за умовами п. 5.5. проекту договору замовник має право надати підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30% вартості обсягу робіт, оскільки зазначені умови оплати не суперечать одна одній.

Також, суд вважає безпідставним зазначення в оскаржуваному висновку про порушення позивачем вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, а саме, що замовником у тендерній документації не вказано кінцевого строку подання тендерних пропозицій (у п. 1 розділу IV зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій), оскільки, як вбачається зі змісту тендерної документації позивача для процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-a, п. 6 розділу 1 «Оголошення про проведення торгів» вказаної тендерної документації встановлено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 7 днів з дня оголошення закупівлі.

Щодо твердження відповідача про порушення позивачем вимог п. п. 28, 44 Особливостей №1178 з огляду на зазначення у тендерній документації (п. 1 розділу ІІІ) десятиденного строку замість чотириденного, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Відповідно до п. 44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Отже, в силу положень вищенаведених норм законодавства, зазначення у тендерній документації більшого строку для надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII, не є законодавчо встановленою самостійною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

При цьому, суд звертає увагу на той факт, що на виконання вимог Закону №922-VIII, Особливостей №1178 та тендерної документації, учасником ПП «БАГЕНБОР» надано усі передбачені документи на підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції, які опубліковано 16.12.2022 на авторизованому електронному майданчику, в тому числі довідку (інформацію) про відсутність підстав, передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (файл «ДОВІДКА ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ВІДМОВИ.pdf).

Відтак, твердження відповідача про ненадання переможцем ПП «БАГЕНБОР» замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 3, 6 і 12 ч. 1 а ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII, є безпідставними.

Щодо висновку відповідача в частині не підтвердження документально учасником ПП «БАГЕНБОР» відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази» відповідно до вимог пункту 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника, з огляду на надання учасником у складі тендерної пропозиції не посвідчених нотаріально договорів оренди автомобіля та нежитлового приміщення, які укладено учасником з громадянином ОСОБА_1 , суд зазначає таке.

Згідно ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч. 2).

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч. 3).

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті (ч. 4).

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації (ч. 5).

За приписами п. 45 Особливостей №1178 під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII наведено позивачем у додатку 2 до тендерної документації, зокрема, п 4.2 якого визначено, що для документального підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник повинен надати в складі своєї пропозиції копії технічних паспортів або копії чинних договорів оренди (надання послуг) або копії договорів купівлі/продажу, або копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що підтверджують наявність в учасника обладнання, машин та механізмів, які будуть залучені до виконання робіт (послуг). У разі, якщо чинним законодавством не передбачена обов`язкова наявність технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, то учасник у складі пропозиції на дане обладнання, машини та/або механізми надає копію балансової або інвентаризаційної відомості. Також долучити копії дозволів (декларацій) Держпраці на машини і механізми і роботи підвищеної небезпеки.

Таким чином, позивачем не вимагалось від учасників торгів подання на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям договорів оренди нежитлового приміщення. Водночас, самостійне долучення учасником до складу тендерної пропозиції такого договору не зобов`язує замовника брати такий договір до уваги та надавати йому юридичну оцінку в контексті перевірки замовником такого учасника на предмет відповідності кваліфікаційним критеріям.

Стосовно надання у складі тендерної пропозиції учасника ПП «БАГЕНБОР» договору оренди автомобіля від 21.11.2022 №1, який укладено учасником з громадянином ОСОБА_1 , та не є нотаріально посвідченим, суд зазначає, що вказана обставина не є достатньою підставою для висновку про непідтвердження ПП «БАГЕНБОР» документально відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази» відповідно до вимог п, 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника, оскільки як вбачається з довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ПП «БАГЕНБОР», вказана довідка містить чотири позиції по наявності у користуванні вказаного учасника вантажних автомобілів. При цьому, відсутність факту нотаріального посвідчення договору оренди по одному транспортному засобу не свідчить про відсутність у ПП «БАГЕНБОР» законного права користування транспортними засобами, які орендовано ним у інших орендодавців.

Водночас, відповідачем у спірному висновку застосовано вибірковий підхід до оцінки наданих учасником у складі тендерної пропозиції документів та протрактовано недоліки на свою користь, що сприймається судом критично.

Відповідно до п. 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Приписами ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1).

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників (ч. 2).

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч. 3).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг (ч. 5).

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (ч. 6).

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч. 7).

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); 3) дата укладення та номер договору про закупівлю; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону; 7) дата внесення змін до договору про закупівлю; 8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті; 9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію (ч. 8).

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю (ч. 9).

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Пунктом 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, визначено, зокрема, що невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 27.12.2022 №347 відсутній календарний графік виконання робіт, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим недотримано вимоги п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п. 17 Особливостей №1178 та ч. 1 ст. 41 Закону№922-VIII.

Суд не погоджується з такими доводами відповідача, оскільки п. 17 Особливостей №1178 та ст.. 41 Закону №922-VIII не визначають такого виду порушення як відсутність календарного графіку виконання робіт в укладеному договорі про закупівлю, відповідно, твердження відповідача, в даному випадку, про порушення позивачем вимог зазначених норм є безпідставним.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що календарний графік виконання робіт по об`єкту: Капітальний ремонт сходових кліток КП «ЦПМСД м. Червонограда» по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області, погоджено між позивачем та ПП «БАГЕНБОР» 27.12.2022, тобто разом з договором про закупівлю, і опубліковано на авторизованому електронному майданчику 11.04.2023 в порядку усунення порушень.

Щодо позиції позивача стосовно визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом письмового звернення до ПП «БАГЕНБОР» про розірвання договору), то суд зазначає таке.

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої).

При цьому, зазначеною вище правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, вказаних у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, на думку суду, усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Отже, суд вважає, що відповідачем у спірному висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, який не суперечить положенням наведеного вище законодавства.

Аналогічну за змістом правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20.

Втім, вказана обставина не впливає на правомірність, за твердженнями відповідача, спірного висновку в частині порушення позивачем під час здійснення UA-2022-12-08-019984-а вимог п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 21, п. п. 2 та 14 ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, п. 17, п.28, підп. підп. 2 і 3 п. 41 Особливостей №1178, п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, з огляду на визнання судом під час судового розгляду зазначеного висновку в цій частині необґрунтованим.

Відтак, суд вважає, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи. Твердження відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Втім, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Щодо визначеного позивачем способу захисту порушеного права шляхом визнання протиправним та скасування спірного висновку в частині виявлених порушень, а саме: «Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону» та «Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону», та виключення з висновку частину зобов`язання, а саме: - «вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «БАГЕНБОР» щодо розірвання договору, суд зазначає таке.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідні положення ч. 2 ст. 2 КАС України відповідачем при прийнятті оскаржуваного висновку дотримані не були, що зумовило звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.

Суд вказує, що зі змісту констатуючої частини спірного висновку вбачається, що вказаний висновок не містить окремих положень щодо виявлених порушень, а саме: «Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону» та «Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону», оскільки структура спірного висновку не передбачає його поділу на певні частини в розрізі окремих порушень, кожна б з яких мала самостійні наслідки для позивача.

Таким чином, належним способом захисту порушеного права позивача в контексті спірних відносин та з метою поновлення такого права позивача, з урахуванням визначених Кодексом адміністративного судочинства України способів захисту порушеного права, буде визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а від 05.04.2023.

Відповідно позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Водночас, в цій справі відповідач належними і допустимими доказами не довів правомірність прийнятого ним висновку.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно платіжної інструкції №5020 від 13.04.2023 позивачем за звернення з даним позовом до суду сплачено 2684,00 грн. судових витрат.

Враховуючи часткове задоволення позову (50% позовних вимог), на користь позивача слід присудити судові витрати в розмірі 1342,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 9, 19-20, 22, 25-26, 73-77, 139, 162, 244-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а від 05.04.2023.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856) на користь комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» (80100, Львівська область, м. Червоноград, вул. Івасюка, 8, код ЄДРПОУ 41900490) сплачений при подачі позову до суду судовий збір у сумі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) гривні рівно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 29.12.2023.

СуддяПотабенко Варвара Анатоліївна