Постанова

від 25.09.2024 по справі 380/7985/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/7985/23 пров. № А/857/2495/24Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів- Курильця А. Р., Пліша М. А.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року у справі №380/7985/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії,

суддя в 1-й інстанції Потабенко В. А.,

дата ухвалення рішення 29 грудня 2023 року,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 29 грудня 2023 року,

в с т а н о в и в:

Позивач Комунальне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» звернулося в суд з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а в частині виявлених порушень, а саме: Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону та Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; виключити з висновку частину зобов`язання, а саме: - вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП БАГЕНБОР щодо розірвання договору.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а від 05 квітня 2023 року. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що пiд час проведення монiторингy процедури закупiвлi за результатами аналiзу питання правильностi заповнення документiв, що оприлюднюються вiдповiдно до Закону №922-VIII та Особливостей №1178, встановлено порушення позивачем вимог п.24,26 Особливостей №1178 та п.5,7 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та Особливостям №1178 встановлено порушення норм пункту 28 Особливостей №1178, п.2,14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII. За результатами аналiзу питання розгляду тендерної пропозицiї встановлено порушення вимог пп.2,3 п.41 Особливостей №1178. Kpiм того, встановлено недотримання вимог пункту 17 Загальних умов укладення та виконання договорiв пiдряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ №668, та, вiдповiдно, не дотримано вимоги пункту 17 Особливостей №1178 та ч.1 ст.41 Закону №922-VIII при укладенні договору про закупiвлю. Зазначає, що оголошення про проведення вiдкритих торгiв повинно мiстити iнформацiю про строки поставки товарів, виконання робiт, надання послуг. В опублiкованому в електроннiй системi закупiвель оголошеннi про проведення вiдкритих торгiв за ID: UA-2022-|2-08-0l9984-a зазначено строк виконання робiт: від 23 грудня 2022 року до 30 квітня 2023 року, натомість, у тендернiй документацii вказано iнший строк виконання робiт - до 01 травня 2023 року, що є вiдмiнним вiд строку, зазначеного в оголошеннi. Крім того, в опублiкованому Замовником оголошеннi про проведення вiдкритих торгів вказано недостовiрну iнформацiю щодо умов оплати, при цьому вiдсутнiсть спецiальних полiв для внесення певноi iнформацiї в оголошеннi про проведення вiдкритих торгiв не скасовує обов`язок Замовника вказувати iнформацiю, зазначення якої вимагається iмперативною нормою Закону, у спосiб, в який це є можливим. Вказує, що проведеним монiторингом встановлено, що наданий у складi тендерної пропозицiї учасника ПП «БАГЕНБОР» договiр оренди автомобiля вiд 21 листопада 2022 року №1, який укладений учасником з громадянином ОСОБА_1 , не посвiдчений нотаріально, а отже є нiкчемними в розумiннi ЦКУ та є недiйсними. Kpiм того, у складi тендерної пропозицiї учасником ПП «БАГЕНБОР» відсутнiй акт прийому-передачi майна, який пiдтверджував би передачу в оренду нежитлових примiщень за договором оренди вiд 21 листопада 2022 року №2 та складання якого передбачено цим договором оренди. Отже, учасником ПП «БАГЕНБОР» документально не пiдтверджено вiдповiднiсть квалiфiкацiйному критерiю вiдповiдно до вимог пункту 4 роздiлу 1, Додатку 2 до тендерної документацiї Замовника. Однак Замовником не вiдхилено тендерну пропозицiю переможця ПП «БАГЕНБОР», а укладено з ним договiр вiд 27 грудня 2022 року №347. Враховуючи виявленi пiд час проведення монiторинry процедури закупiвлi порушення, Захiдний офiс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: щодо усунення порушення вимог пiдпунктiв 2 i 3 пункту 41 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звершення до ПП «БАГЕНБОР» щодо розірвання договору. Зауважує, що Висновок не встановлює наявнiсть чи вiдсутнiсть в діяннях Замовника умислу, i нe встановлює санкцiй, а лише констатує вci виявленi порушення законодавства у сферi публiчних закупiвель i зазначає зобов`язання щодо усунення порушень, механiзм усунення яких наявний, та недопущення в подальшому порушень, механiзм усунення яких вiдсутнiй, адже вiдповiдно до Закону про закупiвлi вiдповiдач не може iгнорувати порушення чи диференціювати їх за суттєвістю. Звертає увагу на те, що за результатом проведення процедури закупiвлi є укладення господарського договору мiж замовником i переможцем торгiв, який передбачає платне надання послуг, виконання робiт або придбання товару. Таким чином, єдиним можливим та повнiстю пропорцiйним способом усунення порушення, що полягає у невiдхиленнi тендерної пропозицiї, що підлягала відхиленню, є розiрвання договору, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства відповідний учасник торгiв не був би визначений переможцем з подальшим укладеннням договору про закупiвлю. Тобто, порyшення вплинуло нa резyльтат здiйснення процедури закупiвлi. З врахуванням наведеного вище вважає, що підстави для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а були відсутні. Таким чином, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Комунальним підприємством Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда на авторизованому електронному майданчику Prozorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-а щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт сходових кліток КП ЦПМСД м. Червонограда по вул. Івасюка, 8 в м.Червоноград Львівської області (Код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 1566129,60 грн, дата поставки 30 квітня 2023 року, умови оплати аванс (30%) до дати виставлення рахунку в період 3 робочих днів, післяплата (70%) після виконання робіт в період 30 банківських днів.

Рішенням Уповноваженої особи позивача від 08 грудня 2022 року затверджено тендерну документацію щодо вказаного предмета закупівлі, яку оприлюднено на авторизованому електронному майданчику 08 грудня 2022 року.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2022-12-08-019984-а для участі у процедурі закупівлі зареєстровано одного учасника ПП БАГЕНБОР, код ЄДРПОУ 36696877.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-12-08-019984-а тендерна пропозиція ПП БАГЕНБОР відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю Капітальний ремонт сходових кліток КП Центр первинної медико-санітарної допомоги м.Червонограда по вул.Івасюка, 8 в м.Червоноград Львівської області код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, та може бути визнана переможцем торгів. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 1566129,60 грн з ПДВ.

20 грудня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-08-019984-а з переможцем процедури закупівлі ПП БАГЕНБОР.

27 грудня 2022 року між комунальним підприємством Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда (замовник) та ПП БАГЕНБОР (підрядник) укладено договір №347, предметом якого є капітальний ремонт сходових кліток КП ЦПМСД м. Червонограда по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області (ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Згідно з наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України від 21 березня 2023 року №94 Про початок моніторингу процедур закупівель розпочато моніторинг процедури закупівлі унікальний номер UA-2022-12-08-019984-а, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 21 березня 2023 року, у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 05 квітня 2023 року затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а, у констатуючій частині якого зазначено наступне: Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон України Про публічні закупівлі) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178), правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та Особливостей №1178, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда (далі Замовник) на 2022 рік (UA-P-2022-12-08-005946-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ПП БАГЕНБОР; опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП БАГЕНБОР та опубліковані вказаним учасником документи на виконання вказаної вимоги; рішення уповноваженої особи №279 від 20 грудня 2022 року; повідомлення про намір укласти договір; договір від 27 грудня 2022 року №347; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону (в редакції Закону №2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з пунктом 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За змістом пункту 26 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону.

За приписами п.5 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

В опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів за ID: UA-2022-12-08-019984-a зазначено строк виконання робіт: від 23 грудня 2022 року до 30 квітня 2023 року. Водночас, за умовами тендерної документації (зокрема, пункт 5 розділу І та Додаток 1 до тендерної документації) вказано строк виконання робіт до 01 травня 2023 року.

Також, відповідно до п.7 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про умови оплати.

В опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів за ID: UA-2022-12-08-019984-a при зазначенні в умовах оплати про аванс у розмірі 30% вказано період 3 робочі дні з дати виставлення рахунку, тоді як за умовами п.5.5. Проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) замовник має право надати Підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30% вартості обсягу робіт. Таким чином, в опублікованому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів вказано недостовірну інформацію щодо строку виконання робіт та умов оплати, чим порушено норми п.24, 26 Особливостей №1178 та п.5,7 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням цих особливостей.

За нормою п.14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Однак на порушення вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі замовником у тендерній документації не вказано кінцевого строку подання тендерних пропозицій (у пункті 1 розділу IV зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій). За нормою п.44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст.17 Закону України Про публічні закупівлі (крім п.13 ч.1 ст.17 Закону).

При цьому, у пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,5,6 і 12 ч.1,3 та ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас, у тендерній документації (пункт 1 розділу III) зазначено, що переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, подає інформацію (документи, встановлені в Додатку 2 (для переможця) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що суперечить нормам п. 44 Особливостей №1178 та є порушенням п. 28 Особливостей №1178.

Згідно з п.40 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Однак, у пункті 1 розділу V тендерної документації замовника, вказано, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України Про публічні закупівлі; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, що суперечить нормам п. 40 Особливостей №1178 та є порушенням п. 28 Особливостей №1178.

Також у п.3 розділу V тендерної документації зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію у випадках передбачених ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі.

Водночас, при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель згідно з нормами пункту 41 Особливостей №1178.

Таким чином, при складанні тендерної документації замовником порушено норми п.28 Особливостей №1178.

Відповідно до п.3 розділу ІІІ тендерної документації визначені замовником згідно зі ст.16 Закону України Про публічні закупівлі кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

За вимогою пункту 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника на підтвердження наявності необхідної матеріально-технічної бази та технологій учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку довільної форми, що містить інформацію про наявність у нього основного обладнання та матеріально-технічної бази, а також для документального підтвердження інформації, зазначеної в довідці, надає копії технічних паспортів або копії чинних договорів оренди (надання послуг) або копії договорів купівлі/продажу, або копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що підтверджують наявність в учасника обладнання, машин та механізмів, які будуть залучені до виконання робіт (послуг). У разі, якщо чинним законодавством не передбачена обов`язкова наявність технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, то учасник у складі пропозиції на дане обладнання, машини та/або механізми надає копію балансової або інвентаризаційної відомості.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ПП БАГЕНБОР у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, в якій наведено перелік транспортних засобів, обладнання, устаткування та матеріально-технічної бази із зазначенням права на нього (власне чи орендоване). Зокрема, вказано про наявність в учасника автомобіля бортового САЗ на праві оренди за договором №1 з фізичною особою. Також, у складі тендерної пропозиції міститься договір оренди автомобіля від 21 листопада 2022 року №1, який укладений учасником з громадянином ОСОБА_1 щодо оренди автомобіля марки САЗ 3507.

Згідно з ч.2 ст.799 ЦК України від 16.01.2003 №435-IV договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ч.1 ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

За змістом ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ПП БАГЕНБОР договір оренди автомобіля від 21 листопада 2022 року №1, який укладений учасником з громадянином ОСОБА_1 , не посвідчений нотаріально, а отже є нікчемними у розумінні Цивільного кодексу України та є недійсними. Крім того, для підтвердження інформації щодо матеріально-технічної бази, наведеної у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, учасником надано сканкопію договору оренди від 21 листопада 2022 року №2 нежитлового приміщення (склад, гараж та офіс), який укладено з громадянином ОСОБА_1 .

Згідно з п.10.3 розділу 10 договору від 21 листопада 2022 року №2 строк цього договору починає свій перебіг з 20 листопада 2020 року та закінчується 20 листопада 2026 року. При цьому, за умовами пункту 4.1 вказаного договору строк оренди складає 72 місяці з моменту прийняття приміщення за актом прийому-передачі.

Відповідно до норм ч.ч.1, 2 ст.793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Стаття 794 ЦК України передбачає, що право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 793 цього Кодексу, якщо договір, укладений за результатами електронного аукціону, предметом якого є майно державної або комунальної власності.

Виходячи з положень ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції учасником ПП БАГЕНБОР договір оренди нежитлового приміщення від 21 листопада 2022 року №2 з громадянином ОСОБА_1 , який укладено на строк більше трьох років, не посвідчений нотаріально, а отже є нікчемними у розумінні ЦК України та є недійсними. Зазначений договір також не містить відміток щодо його проведення його державної реєстрації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ПП БАГЕНБОР відсутній акт прийому-передачі майна, який підтверджував би передачу в оренду нежитлових приміщень за договором оренди від 21 листопада 2022 року №2 та складання якого передбачено цим договором оренди.

Отже, учасником ПП БАГЕНБОР документально не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази відповідно до вимог п.4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника.

Згідно з пп.2 п. 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог п.41 Особливостей №1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП БАГЕНБОР, а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27 грудня 2022 року №347 на суму 1566129,60 грн з ПДВ.

У п.2 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За змістом п.44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

При цьому, у п.44 Особливостей №1178 та у п. 2 додатку 2 тендерної документації замовника визначено, що переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,5,6 і 12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

На порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі та п.28 Особливостей №1178 Замовником у тендерній документації не визначено способу підтвердження переможцем тендеру відсутності підстав визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Як зазначено вище, згідно з пунктом 44 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,5,6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Однак в недотримання норм пункту 44 Особливостей №1178, а також вимог розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації, переможцем ПП БАГЕНБОР не надано замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,6 і 12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Таким чином, на порушення підп.3 п.41 Особливостей №1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ПП БАГЕНБОР, а укладено з ним договір від 27 грудня 2022 року №347 на суму 1566129,60 грн з ПДВ.

Згідно з п.17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Також приписами ч. 1 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом п.17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Однак моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 27 грудня 2022 року №347 відсутній календарний графік виконання робіт, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим недотримано вимоги п.17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п. 17 Особливостей №1178 та ч. 1 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Пунктом 2 Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства констатуючої частини висновку встановлено, що за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, встановлено порушення вимог п. п. 5 та 7 ч. 2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення норм п.28 Особливостей №1178, пп.2 та 14 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП БАГЕНБОР встановлено порушення вимог підп. підп. 2 і 3 п.41 Особливостей №1178.

Крім того встановлено недотримання вимог п.17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п.17 Особливостей №1178 та ч.1 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі під час укладення договору про закупівлю.

У п.3 Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: щодо усунення порушення вимог підпунктів 2 і 3 пункту 41 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП БАГЕНБОР щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог п. п. 24 і 26 Особливостей №1178 та п. п. 5, 7 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та Особливостей №1178, норм п. 28 Особливостей №1178, ч. 2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі при складанні тендерної документації та п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, при укладанні договорів щодо капітального ремонту об`єктів.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Державної аудиторської служби України та вважаючи, що зазначені в ньому обставини не мають місце, позивач звернувся з цим позовом у суд.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що наявні, на думку відповідача, порушення носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, при цьому, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції, а тому, з врахуванням тієї обставини, що спірний висновок не містить окремих положень щодо виявлених порушень, з метою належного захисту прав позивача необхідно визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок повністю.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом ч.1,2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Стаття 5 Закону №2939-XIІ передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

За змістом пп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пункт 7 Положення №43 передбачає, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З системного аналізу наведених вище правових норм вбачається, що чинне законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (з наступними змінами і доповненнями тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами ст.5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частина 6 ст.8 цього Закону передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч.8 ст.8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.

За змістом ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина 11 ст.8 Закону №922-VIII передбачає, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

За приписами ч.1 ст.20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до ст.21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі Особливості №1178).

Згідно з п.24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082 та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За змістом п.26 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, комунальним підприємством Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда на авторизованому електронному майданчику Prozorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-а щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт сходових кліток КП ЦПМСД м. Червонограда по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 1566129,60 грн, дата поставки 30 квітня 2023 року, умови оплати аванс (30%) до дати виставлення рахунку в період 3 робочих днів, післяплата (70%) після виконання робіт в період 30 банківських днів.

Приписами п.31,32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Водночас, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1-3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Матеріалами справи стверджується, і цей факт сторонами не заперечується, комунальним підприємством Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда у межах здійснення процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а розміщено 08 грудня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro тендерну документацію.

Згідно з п.5 розділу 1 Оголошення про проведення торгів вказаної тендерної документації встановлено строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01 травня 2023 року.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що розбіжність у строках виконання робіт в оголошенні (до 30 квітня 2023 року) та в тендерній документації (до 01 травня 2023 року) трактовано контролюючим органом, як порушення позивачем п.п.24, 26 Особливостей №1178 та п.п.5,7 ч. 2 ст.21 Закону №922-VIII, однак суд першої інстанції правильно зазначив про те, що зазначеними нормами лише встановлюється, як одна з вимог до оголошення про проведення торгів та до тендерної документації, зазначення в них таких відомостей як строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що фактично виконано позивачем, тому розбіжність в один день не може в цьому випадку трактуватися як недотримання позивачем п.п.24,26 Особливостей №1178 та п.п.5,7 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII. Крім того, ні положеннями Особливостей №1178, ні положеннями Закону №922-VIII такі розбіжності не є підставою для відхилення тендерних пропозицій, відміни тендеру чи визнання його таким, що не відбувся.

Суд першої інстанції також правильно зауважив, що не є порушенням зазначення в опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-12-08-019984-a умов оплати, а саме: аванс у розмірі 30% протягом 3-х робочих днів з дати виставлення рахунку, тоді як за умовами п. 5.5. проекту договору замовник має право надати підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30% вартості обсягу робіт, оскільки зазначені умови оплати не суперечать одна одній.

Щодо зазначення відповідачем у оскаржуваному висновку про порушення позивачем вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а саме: замовником у тендерній документації не вказано кінцевого строку подання тендерних пропозицій (у п.1 розділу IV зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій), то такі не заслуговують на увагу, оскільки зі змісту тендерної документації позивача для процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-a вбачається, що у п.6 розділу 1 Оголошення про проведення торгів вказаної тендерної документації встановлено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 7 днів з дня оголошення закупівлі.

Даючи правову оцінку доводам відповідача на порушення позивачем вимог п.п.28, 44 Особливостей №1178 з огляду на зазначення у тендерній документації (п.1 розділу ІІІ) десятиденного строку замість чотириденного, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Згідно з п.44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону). Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Таким чином, з системного аналізу наведених вище правових норм суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначення у тендерній документації більшого строку для надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,5,6 і 12 ч.1,2 ст.17 Закону №922-VIII, не є законодавчо встановленою самостійною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

При цьому, матеріалами справи стверджується, що учасником ПП БАГЕНБОР на виконання вимог Закону №922-VIII, Особливостей №1178 та тендерної документації, надано усі передбачені документи на підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції, які опубліковано 16 грудня 2022 року на авторизованому електронному майданчику, в тому числі довідку (інформацію) про відсутність підстав, передбачених п.5,6,12 і 13 ч.1, 2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, а тому покликання відповідача про ненадання переможцем ПП БАГЕНБОР замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.3,6 і 12 ч.1, 2 ст.17 Закону №922-VIII, є безпідставними.

Крім того, даючи правову оцінку правомірності висновку відповідача у частині не підтвердження документально учасником ПП БАГЕНБОР відповідності кваліфікаційному критерію Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази відповідно до вимог пункту 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника, з огляду на надання учасником у складі тендерної пропозиції не посвідчених нотаріально договорів оренди автомобіля та нежитлового приміщення, які укладено учасником з громадянином ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Пункт 45 Особливостей №1178 передбачає, що під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Так, перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII наведено позивачем у додатку 2 до тендерної документації, зокрема, п.4.2 якого визначено, що для документального підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник повинен надати в складі своєї пропозиції копії технічних паспортів або копії чинних договорів оренди (надання послуг) або копії договорів купівлі/продажу, або копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що підтверджують наявність в учасника обладнання, машин та механізмів, які будуть залучені до виконання робіт (послуг). У разі, якщо чинним законодавством не передбачена обов`язкова наявність технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, то учасник у складі пропозиції на дане обладнання, машини та/або механізми надає копію балансової або інвентаризаційної відомості. Також долучити копії дозволів (декларацій) Держпраці на машини і механізми і роботи підвищеної небезпеки.

З наведених вище приписів вбачається, що позивачем не вимагалось від учасників торгів подання на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям договорів оренди нежитлового приміщення, при цьому, самостійне долучення учасником до складу тендерної пропозиції такого договору не зобов`язує замовника брати такий договір до уваги та надавати йому юридичну оцінку в контексті перевірки замовником такого учасника на предмет відповідності кваліфікаційним критеріям.

Щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ПП БАГЕНБОР договору оренди автомобіля від 21 листопада 2022 року №1, який укладено учасником з громадянином ОСОБА_1 , та не є нотаріально посвідченим, то колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що вказана обставина не є достатньою підставою для висновку про не підтвердження ПП БАГЕНБОР документально відповідності кваліфікаційному критерію Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази відповідно до вимог п, 4 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника, оскільки як вбачається з довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ПП БАГЕНБОР, вказана довідка містить чотири позиції по наявності у користуванні вказаного учасника вантажних автомобілів. При цьому, відсутність факту нотаріального посвідчення договору оренди по одному транспортному засобу не свідчить про відсутність у ПП БАГЕНБОР законного права користування транспортними засобами, які орендовано ним у інших орендодавців. Разом з тим, відповідачем у спірному висновку застосовано вибірковий підхід до оцінки наданих учасником у складі тендерної пропозиції документів та процитовано недоліки на свою користь, а тому суд оцінює такий критично.

Відповідно до п.17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Згідно зі ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України Про оборонні закупівлі, а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); 3) дата укладення та номер договору про закупівлю; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону; 7) дата внесення змін до договору про закупівлю; 8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті; 9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

За змістом п.10 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Пункт 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 передбачає, зокрема, що невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що моніторингом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 27 грудня 2022 року №347 відсутній календарний графік виконання робіт, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим недотримано вимоги п.17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, та, відповідно, недотримано вимоги п. 17 Особливостей №1178 та ч. 1 ст.41 Закону№922-VIII.

Колегія суддів зауважує, що п.17 Особливостей №1178 та ст.41 Закону №922-VIII не визначають такого виду порушення, як відсутність календарного графіку виконання робіт в укладеному договорі про закупівлю, відповідно, твердження відповідача, в даному випадку, про порушення позивачем вимог зазначених норм є безпідставним.

При цьому, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, календарний графік виконання робіт по об`єкту: Капітальний ремонт сходових кліток КП ЦПМСД м. Червонограда по вул. Івасюка, 8 в м. Червоноград Львівської області, погоджено між позивачем та ПП БАГЕНБОР 27 грудня 2022 року, тобто разом з договором про закупівлю, і опубліковано на авторизованому електронному майданчику 11 квітня 2023 року в порядку усунення порушень.

Щодо доводів позивача про визначення відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом письмового звернення до ПП БАГЕНБОР про розірвання договору), то колегія суддів зазначає, що, здійснюючи аналіз спірного висновку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що такий містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Так, відповідно до п.3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі ст.8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої).

При цьому, зазначеною вище правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, вказаних у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З врахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Крім того, колегія суддів зазначає, що визначений відповідачем захід реагування у виді звернення до ПП «БАГЕНБОРГ» щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням та зауваження Держаудитслужби носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні, на думку відповідача, порушення носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, при цьому, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції, а тому, з врахуванням тієї обставини, що спірний висновок не містить окремих положень щодо виявлених порушень.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно здійснив аналіз оскаржуваного висновку та зауважив, що такий не містить окремих положень щодо виявлених порушень, а саме: Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону та Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, оскільки структура спірного висновку не передбачає його поділу на певні частини в розрізі окремих порушень, кожна б з яких мала самостійні наслідки для позивача, а тому правильно визначив спосіб захисту порушеного права позивача шляхом визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-019984-а від 05 квітня 2023 року.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог у частині їх задоволення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року у справі №380/7985/23 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула судді А. Р. Курилець М. А. Пліш Повне судове рішення складено 25 вересня 2024 року.