Рішення

від 02.01.2024 по справі 420/26645/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/26645/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради до Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-18-011243-а від 19.09.2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 02 жовтня 2023 року надійшов позов Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради до Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-18-011243-а від 19.09.2023 року.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що 11.09.2023 року наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області № 38-з «Про початок моніторингу процедури закупівель» почато моніторинг процедури закупівлі за унікальним номером оголошення UА-2023-05-18-011243-а. Пунктом 3 розділу II висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-18-011243-а від 19 вересня 2023 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі ІМ-2023-05-18-011243-а від 19 вересня 2023 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню, як такий, що порушує інтереси позивача, оскільки зазначені у висновку вимоги не можуть бути виконані підприємством, а тому порушують принципи пропорційності, як одного з елементів верховенства права.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та, зокрема, зазначив, що підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, а саме: відповідно до звернення Херсонської окружної прокуратури № 55-5394 вих-23 від 14.08.2023 року. Виходячи з вищевикладеного в Управління були законні підстави щодо проведення моніторингу вищезазначеної закупівлі, складання Висновку та встановлення вимог щодо усунення виявлених порушень. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режим воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 в редакції станом на 20.04.2023 (далі - Особливості); розгляду тендерної пропозиції; своєчасності відповідності своєчасності контролю.

19 вересня 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-18-011243-а від 19 вересня 2023 року.

Відповідно до п. 2 констатуючої частини висновку моніторингу: за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей. За результатом розгляду питання відповідності внесених змін до договору про закупівлю вимогам Особливостей встановлено порушення вимог пункту 19 Особливостей. За результатом розгляду питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.

Відповідно до п. 3 констатуючої частини висновку моніторингу: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»

та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня

оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Процесуальні дії та клопотання учасників процесу

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

13 жовтня 2023 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вхід. № ЕП/41605/23).

27 жовтня 2023 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив (вхід. № 37163/23).

Станом на 02 січня 2024 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

На підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2026 року № 8 начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Дмитром Круковським було прийнято наказ «Про початок моніторингу процедури закупівель» № 38-з від 11.09.2023 року, яким почато моніторинг процедури закупівлі ID: UА-2023-05-18-011243-а, який

оприлюднено в електронній системі закупівель 11 вересня 2023 року.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, а саме: відповідно до звернення Херсонської окружної прокуратури № 55-5394 вих-23 від 14.08.2023 року. Моніторингу проведено у термін з 11.09.2023 року по 19.09.2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 в редакції станом на 20.04.2023 року (далі - Особливості); розгляду тендерної пропозиції; своєчасності відповідності своєчасності контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, що затверджена протоколом Уповноваженої особи від 18.05.2023 року №34; пропозицію учасника

ТОВ «Євроконтейнер. юа»; протокольне рішення уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2023 №37; повідомлення про намір укласти договір від 01.06.2023; договір про закупівлю від 13.06.2023 №6 (далі - Договір); Додаткова угода від 24.07.2023 №1 до Договору; пояснення Замовника, надані 14.09.2023 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

19 вересня 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-18-011243-а від 19 вересня 2023 року.

Відповідно до п. 2 констатуючої частини висновку моніторингу:

- за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей;

- за результатом розгляду питання відповідності внесених змін до договору про закупівлю вимогам Особливостей встановлено порушення вимог пункту 19 Особливостей;

- за результатом розгляду питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Джерела права та висновки суду

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-18-011243-а Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника - КП «Київпастранс», ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області порушень, суд зазначає наступне.

Як вбачається із висновку, за результатом проведеного моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовником встановлена вимога щодо надання учасниками в складі пропозиції електронної банківської гарантії для забезпечення тендерної пропозиції.

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Євроконтейнер. юа» у складі своєї пропозиції надав банківську гарантію від 24.05.2023 року №114586/Т-0554 (файл пропозиції - «Гарантія 114686-Т-0554.рdf»), яка не містить унікального номеру оголошення процедури ЄА-2023-05-18-011243-а, відносно якої вона подана у складі пропозиції учасника.

Так, за змістом банківської гарантії від 24.05.2023 року №114686/Т-0554, номер оголошення за яким надається забезпечення тендерної пропозиції є UА-2023-05-23-012154-а при тому, що пропозиція ТОВ «Євроконтейнер. юа» подана у процедурі закупівлі за № UА-2023-05-18-011243-а.

Відповідно до абзацу десятому пункту 11 частини першої статті 9 Закону, основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 року № 2628, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 року за № 275/35897 (далі наказ № 2628) затверджено Форму забезпечення тендерної пропозиції та Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції, які є обов`язковими до гарантії, що надається як забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 1 Форми забезпечення тендерної пропозиції та пункту 8 частини четвертої Вимог до забезпечення тендерної пропозиції (затверджено наказом №2628), у реквізитах банківської гарантії обов`язково зазначається унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі.

При цьому, як встановлено судом на порушення пункту 1 Форми забезпечення тендерної пропозиції та пункту 8 частини четвертої Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, надана у складі пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» банківська гарантія від 24.05.2023 року №114586/Т-0554 не містить унікального номеру оголошення процедури, відносно якої вона подана у складі пропозиції учасника.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що у складі пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» відсутня банківська гарантія, яка застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за № UА-2023-05-18-011243-а відповідно до Закону.

Згідно з абзацом третім підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, суд погоджується з висновком відповідача відносно того, що не відхиливши пропозицію учасника ТОВ «Євроконтейнер. юа» позивачем порушено вимоги абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Також як вбачається з висновку, за результатом моніторингу питання відповідності внесених змін до договору про закупівлю вимогам Особливостей встановлено наступне.

Згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей, Замовник має право внести зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до пункту 3 додатку 1 до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року №3304-04/69987-06 визначено, що: «Якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі...».

Розділом 2 Договору, сторонами якими він підписаний, встановлено вимоги до якості предмета закупівлі.

При цьому, Моніторингом встановлено, що Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 до Договору не вносились зміни до вимог, або у відповідності до вимог розділу 2 Договору, щодо якості предмету закупівлі.

Натомість пунктом 1.1. розділу 1 Договору, сторонами узгоджено за результатом проведеної процедури закупівлі «Предмет Договору», а саме товар: «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY 70C15».

Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 внесені зміни до Пункту 1.1. розділу 1 Договору «Предмет договору» та замінено раніше узгоджений до постачання товар на інший товар, а саме: «Автогідропідйомник ТК-ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY».

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 проведено заміна узгодженого за результатом проведеної процедури предмета закупівлі на інший предмет закупівлі.

Крім того, змінений предмет договору (Автогідропідйомник ТК-ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY) не відповідає поданій у складі пропозиції інформації ТОВ «Євроконтейнер. юа» щодо ступеню локалізації виробництва на Україні запропонованого товару (інформація надана учасником відповідно до вимог підпункту першого пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону та на вимогу Додатку 2 до тендерної документації).

Так, у пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» надана інформація щодо локалізації товару який виробляється ТОВ «Київ-Спецтех» (Україна) та має ступень локалізації 26,43% за номером ID: с8сd206f4b9а4514b5е4сс9756f58519 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель (файл пропозиції - « 3.9. Довідка про локалізацію.рdf») при тому, що виробником іншого товару «Автогідропідйомника ТК-ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY» є ТОВ «Техкомплект» (файл у складі пояснення на запит Держаудитслужби від 14.09.2023 року - «Сертифікат відповідності ЄВРОКОНТЕЙНЕР.ЮА. рdf»).

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що внесення змін Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 до Договору призвело до зміни предмета закупівлі Договору, що порушує вимоги пункту 19 Особливостей про заборону внесення змін до істотних умов договору про закупівлю крім випадків наведених у підпунктах 1-8 цього пункту Особливостей.

При цьому, суд не погоджується з доводами позивача про те, що предметом закупівлі договору про закупівлю від 13.06.2023 року №6 є Автогідропідйомник СОМЕТ 21 на шасі IVEKO DAILY (або еквівалент).

Суд зазначає, що предметом закупівлі Договору за вказаною процедурою закупівлі є товар «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY».

Додавання виразу «або еквівалент» до назви предмету закупівлі та ствердження про закупівлю Автогідропідйомник СОМЕТ 21 суперечить наступним фактам та нормам чинного законодавства.

При проведенні вищевказаної процедури Замовник повинен керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня

його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 в редакції станом на 20.04.2023 року (далі - Особливості).

Згідно з пунктом 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Відповідно до пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

За змістом поданої пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» для придбання позивачем запропоновано товар «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY» без додавання виразу «або еквівалент».

Вищевказане підтверджується документами поданими ТОВ «Євроконтейнер. юа» пропозиції:

- файл пропозиції « 3.3. Зображення.pdf» надано фото конкретного запропонованого товару;

- файл пропозиції « 3.8. Довідка країна походження товару.pdf» надана конкретна інформація щодо виробника товару та моделі постачаємого товару;

- файл пропозиції « 3.9. Довідка про локалізацію. pdf» надана конкретна інформація щодо ступеню локалізації виробництва товару;

- файл пропозиції « 3.11.Довідка_обґрунтуваннянаданняданої_моделі_Товару.pdf» надана конкретна інформація щодо якісних характеристик товару.

За змістом поданої пропозиції ТОВ «Євроконтейнер. юа» відсутня будь яка інформація (у тому числі обов`язкова інформація відповідно до пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Розділу X Закону, щодо ступеню локалізації виробництва товару) відносно можливого постачання іншого або аналогічного товару, у тому числі «Автогідропідйомник ТК-ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY» (назва товару відповідно до Додаткової угоди від 24.07.2023 року №1 до Договору) та/або щодо постачання Автогідропідйомнику СОМЕТ 21 на шасі IVEKO DAILY (або еквівалент) (твердження позивача у позовній заяві).

Також суд звертає увагу, що відповідно до підпункту другого пункту 21 Особливостей, порушення вимог пункту 18 Особливостей (умови договору про закупівлю відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі) призводить до нікчемності Договору про закупівлю.

Таким чином, твердження позивача, що предметом закупівлі є Автогідропідйомник СОМЕТ 21 на шасі IVEKO DAILY (або еквівалент) при тому, що пропозиція переможця подана відносно постачання товару «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY» призводить до нікчемності Договору про закупівлю у розумінні підпункту другого пункту 21 Особливостей.

Крім того, твердження позивача що умовами Договору про закупівлю не було визначено конкретне найменування товару а навпаки, мало у назві предмету закупівлі вираз (або еквівалент) суперечить нормам частини четвертої статті 180 Господарського кодексу України яким встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати

найменування (номенклатуру, асортимент) товару.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача, що найменування предмету закупівлі у Договорі є «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY», що також підтверджується Специфікацією до Договору.

Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 до Договору внесені зміни, а саме, змінено предмет закупівлі на інший, ніж подавався в пропозиції переможця процедури закупівлі з «Автогідропідйомник СОМЕТ 22 на шасі IVEKO DAILY» на «Автогідропідйомник ТК- ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY».

При цьому, пунктом 19 Особливостей встановлено вичерпний перелік підстав щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю серед яких відсутня можливість щодо заміни предмету закупівлі.

Таким чином, внесення змін Додатковою угодою від 24.07.2023 року №1 до

Договору призвело до зміни предмета закупівлі Договору, що порушує вимоги пункту 19 Особливостей про заборону внесення змін до істотних умов договору про закупівлю крім випадків наведених у підпунктах 1 - 8 цього пункту Особливостей.

Фактично, придбання позивачем товару «Автогідропідйомник ТК-ІV-АGР23 на шасі IVEKO DAILY» проведено без використання електронної системи закупівель у зв`язку з тим, що ТОВ «Євроконтейнер. юа» в ході проведення процедури закупівлі не надавалась інформація щодо вказаного товару у розрізі вимог тендерної документації.

Позивач також стверджує, що 28.08.2023 року здійснено оплату за договором згідно платіжної інструкції, проведеної банком 30.08.2023 року, а 11.09.2023 року на момент початку процедури моніторингу зазначений автогідропідйомник введений до експлуатації та поставлений на баланс та використовується підприємством за цільовим призначенням, відносно чого суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Строк дії Договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього Додатковою угодою спливає 31.12.2023 року (пункт 10.1 Договору про закупівлю).

Крім того, відповідно до пункту 12 частини першої статті 10 Закону встановлено обов`язок оприлюднення замовником звіту про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Твердження позивача, що 06.09.2023 року виконання зобов`язань по договору припинено (дата складання акту прийому передачі товару) шляхом його виконання повинно бути підтверджено обов`язковим оприлюдненням звіту про виконання Договору про закупівлю (строк оприлюднення звіту про виконання договору спливає 04.10.2023 року).

Натомість, як зазначив відповідач, на момент підготовки відзиву на позов (станом на

13.10.2023 року) позивачем не оприлюднено що є порушенням порядку оприлюднення інформації та тягне за собою адміністративну відповідальність згідно абзацу першого ст. 164-14 КУпАП.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На запит відповідача на веб-порталі Ргоzorro оприлюднена відповідь позивача 14.09.2023 року за змістом якої надана документально підтверджена інформація про отримання 06.09.2023 року товару відповідно до Договору про закупівлю.

Інформації про проведення оплати товару та, відповідно виконання умов договору про закупівлю позивачем до Управління не надавалась.

З іншого боку, відповідно до пункту 4.1 Договору про закупівлю (договір у Додатку 11), оплата вартості товару проводиться за наявності відповідного фінансування після отримання товару протягом 7 календарних днів.

Таким чином, позивач мав можливість проінформувати при оприлюдненні відповіді на запит відповідача, але не скористався такою можливістю, що на момент проведення моніторингу, в порушення умов пункту 4.1 Договору про закупівлю, оплата за товар проведена 28.08.2023 року.

Відповідач не мав можливості передбачити, що оплата за товар проведена позивачем в порушення умов пункту 4.1 Договору про закупівлю до отримання товару.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що висновок про проведення

моніторингу з цього питання є повністю законним, а саме: складений відповідно до вимог частини другої статті 8 Закону шляхом аналізу даних які свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- відсутнє отрилюднення звіту про виконання договору про закупівлю;

- відсутнє інформування відповідача у відповіді замовника від 14.09.2023 року щодо проведення оплати до дати постачання товару, а саме 28.08.2023 року;

- чинного на момент проведення моніторигну Договору про закупівлю (строк дії Договору до 31.12.2023 року згідно з пунктом 10.1 Договору про закупівлю).

Однією із головних цілей моніторингу публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення цієї процедури, а однією із функцій Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів досягнення економії бюджетних коштів.

Дані обставини позивачем ані у позові, ані у відповіді на відзив спростовані не були.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області

зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать

про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради до Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-18-011243-а від 19.09.2023 року - відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення «Херсонміськсвітло» Херсонської міської ради (вул. Фонтанна, буд. 17, м. Херсон, 73020, код ЄДРПОУ 31134534).

Відповідач: Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області (вул. Преображенська, буд. 28, м. Херсон, 73000, код ЄДРПОУ 41168685).

Суддя С.О. Cтефанов