Рішення

від 08.01.2024 по справі 200/3516/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2024 року Справа№200/3516/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Аляб`єва І.Г.

розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження: Донецька обл., м. Добропілля, вул. Шевченка, б. 2; код ЄДРПОУ 43895975) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; код ЄДРПОУ 40477689) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмета позову на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління «Гірник» (адреса: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, пров. Музейний, буд. 2, корпус 1 кім.76, ЄДРПОУ 41284960) про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

13.07.2023 до Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-001395-a.

Ухвалою суду від 14.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику сторін).

Ухвалою суду від 21.07.2023 залучено до участі у справі №200/3516/23 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління «Гірник» (адреса: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, пров. Музейний, буд. 2, корпус 1 кім.76, ЄДРПОУ 41284960)

Ухвалою суду від 21.07.2023 у задоволенні клопотання Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» про розгляд справи за правилами загального позовного провадження в адміністративний справі № 200/3516/23 відмовлено.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з метою закупівлі ремонту ступінчатого уклону № 1 пласта 13 горизонту 580 м шахти «Новодонецька» ВП «Шахтоуправління «Новодонецьке» ДП «Добропіллявугілля-видобуток» розмістила інформацію про предмет закупівлі за кодом "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015-45110000-1 «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи»(Ремонт ступінчатого уклону № 1 пласта 13 горизонту 580 м шахти «Новодонецька» ВП «Шахтоуправління «Новодонецьке» ДП «Добропіллявугілля- видобуток») на електронній площадці РКО7,ОК.КО у формі відкритих торгів з особливостями.

За результатами проведення тендеру переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління Гірник».

07.04.2023 між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» укладено договір за № 475-23ШУН.

01.06.2023 після укладення договору № 475-23ШУН Східним офісом Держаудитслужби (надалі Відповідач) прийнято рішення про проведення моніторингу. За результатами проведеного моніторингу 22.06.2023 повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок.

Висновком Східного офісу Держаудитслужби щодо моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-02-21-001395-а вказано, що за результатами аналізу питань відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22, пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» встановлено порушення частини 9 статті 26 Закону №922, пункту 40 Особливостей, абзацу підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, передбачених Законом, - порушень не встановлено.

Зобов`язанням щодо усунення існуючих порушень є здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 №475/2.3 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з висновком відповідача з огляду на таке

Щодо порушень п. 18 ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що зазначення у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, яку учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі робіт або послуг. Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та у відповідності до норм Особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) наведена у тендерній документації у ч.7 Розділу ПІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.

Окрім цього, при подачі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» було надано довідку про те що до роботи субпідрядні організації залучатись не будуть.

Щодо порушень пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 розділу 111 тендерної документації Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна документація складена у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та у відповідності до норм Особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

У Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» допущено формальну помилку, вона пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, також не впливає на виконання робіт зазначених у предметі закупівлі.

Щодо ненадання документів на підтвердження виконання договорів аналогічних робіт ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» зазначає наступне.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» надав всі необхідні документи. На період кваліфікації у Замовника була вся підтверджуюча інформація стосовно досвіду роботи Учасника. ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» документально підтвердив досвід аналогічних робіт копією договору №892-22 ШУН від 01.11.2022 зазначеного у довідці №62/3 від 24.02.2023, файл наданий в електронній системі «2.3.1 Довідка про виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі.pdf». Договір наданий у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) з наданням копії договору в електронній системі №892-22 ШУН від. 01.11.2022 файл «2.3.4. Аналогічний Договір№ 892-22 ШУН_ТОВ ШУ Гірник.pdf». Наданий Учасником лист відгук у складі пропозиції - наданий, зміст листа-відгука має зазначені в наданій Учасником довідці договори. Зміст листа-відгука підтверджує якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань.

Щодо усунення виявлених порушень.

Згідно висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі, замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 року № 475/23 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач зауважує, шо ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Більше того у відповідності до Положення «Про аудиторську служба», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. Такий висновок неодноразово застосовано у судовій практиці, зокрема у рішеннях № 640/13175/20, 200/10021/20-а, 240/20759/20 та інші.

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань через укладання додаткової угоди не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі чого припинити зобов`язання за договором через укладання додаткової угоди та які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Наголошують на тому, що на момент подачі позовної заяви послуги з ремонту були повністю виконані та оплачені. Договір № 475-23 ШУН сторонами повністю виконаний, про що на платформі PROZORO викладено звіт про виконання договору.

Враховуючи наведене вважає висновок Східного офісу Держаудитслужби України безпідставним, та таким що носить формальний характер, підтверджуючи це наведеними вище фактами та доводами.

Відповідач надав відзив на адміністративний позов, в якому заперечив проти задоволення зазначених вимог позивача, просив у задоволенні його позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обгрунтування відзиву зазначає, що керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 01.06.2023 №129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-02-21-001395-a.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-001395-а, Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 22.06.2023.

Зазначену процедуру закупівлі Замовником проведено під час дії Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Щодо порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922 зазначає, що відповідно до технічного завдання, яке викладене у Додатку З до тендерної документації Замовник зазначив, що: «Підрядна організація повинна виконати зазначені обсяги робіт без залучення субпідрядних організацій». Тобто, у технічному завданні Замовник на порушення чинного законодавства забрав можливість учасника на залучення субпідрядних організацій. Пояснення Замовника щодо зазначення у частині 7 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації інформації про субпідрядників не спростовує виявлене порушення, оскільки відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. З огляду на викладене. Позивач не спростував виявлене під час проведення моніторингу порушення чинного законодавства.

Щодо порушення вимог пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону №922 та пункту 41 Особливостей зазначає, що учасник ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» у складі тендерної пропозиції надав довідку №64/2 від 24.02.2023, згідно з якої відсутня інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг в учасника та додатково повідомив, що роботи виконуються на виробничих площах замовника з використанням матеріально - технічної бази замовника та технологій необхідних для надання послуг визначених у технічних вимогах.

У Додатку 2 до тендерної документації замовником передбачено, що учасники надають, зокрема, на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що учасником ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» у складі тендерної пропозиції надано копії договорів №892-22 від 01.11.2022 №11155, від 21.10.2022, № 11000 від 21.10.2022. Водночас до договорів №11155 від 21.10.2022, №11000 від 21.10.2022 не надано додатки.

Слід також зазначити, що учасник взагалі не надав копії/ю документів/у на підтвердження виконання договору та не надав до жодного з наданих договорів листа - відгука від замовника.

Зазначений кваліфікаційний критерій використовується Замовниками саме для відбору учасників з позитивним досвідом виконання договорів. Надання самих аналогічних договорів не може бути доказом надійності та позитивного досвіду учасника в частині виконання договорів.

У цій частині кваліфікаційних критеріїв ключовим моментом є саме документальне підтвердження виконання аналогічних договорів задля доведення учасником свого досвіду повного виконання договору та надійності учасника.

Пояснення Позивача щодо складної ситуації в країні та постійні перебої з електропостачанням та відключенням світла не спростовують виявлених порушень, оскільки Позивачем не доведено, яким чином зазначена ситуація вплинула на те, що Учасник завантажив довідку №63/3 від 24.02.2023 на 78 договорів, які від нього не вимагалися та не завантажив необхідні документи, (згідно з Додатком 2 - надати 1 копію договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).

Вищезазначене твердження позивача не відповідає обставинам справи, оскільки завантажена учасником довідка №63/3 від 24.02.2023 на 78 договорів безпосередньо стосувалась предмета закупівлі та правомірно була додана учасником до тендерної пропозиції.

Тому наведені у позові обґрунтування не можуть слугувати доказом неправомірності висновку та бути підставою для його скасування.

Крім того, на запит Східного офісу Держаудитслужби від 12.06.2023 позивачем надано відповідь від 15.06.2023 та повідомив про те, що: «Замовник розглядає тільки ті документи, які надані Учасником в електронній системі закупівель. Учасник ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» на підтвердження критерію надав довідку у довільній формі файл «2.1.Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. pdf». Чому Учасником ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» не направлено вимогу? - Замовником не пояснюється».

Отже, Позивач частково перевірив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» не виявив порушень та не відхилив його тендерну пропозицію, що призвело до порушення чинного законодавства.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція зазначеного учасника підлягала відхиленню.

Щодо строку дії тендерної пропозиції зазначає, що моніторингом відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено розбіжності в частині зазначення у Додатку 1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» строку дотримання умов пропозиції, які відмінні від строків, які вказано в Законі №922 та у пункті пункту 4. Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними Розділу 3. «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, зокрема, замість строку з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій вказано строк з дня визначення переможця тендеру.

Зазначене призводить до порушення Замовником норми пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, згідно з якими визначено підстави для відхилення тендерних пропозицій у разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Твердження позивача про допущення учасником формальної помилки у Додатку 1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» лише свідчить про визнання порушення, оскільки Міністерством економіки України розроблено Перелік формальних помилок, затверджений наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", який є вичерпним та не має відношення до строку дії тендерної пропозиції.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Отже, Позивачем не доведено неправомірність встановленого під час здійснення моніторингу.

За правилами пункту 2 частини першої статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином.

Згідно з нормами частини третьої статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, визначених частиною першою цієї статті, заявами по суті справи є позов та відзив.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Позивач - Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» зареєстровано в якості юридичної особи за ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, просп. Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби України, код ЄДРПОУ 40477689, зареєстроване місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі

21.02.2023 через електронну систему публічних закупівель «Рrozorro» ДП «Добропіллявугілля-видобуток» оприлюднене оголошення про проведення закупівлі по об`єкту «Ремонт ступінчастого уклону №1 пласта l3 горизонту 580м.шахти «Новодонецька» ВП «ШУ «Новодонецьке», ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-21-001395-а, очікувана вартість: 4108333,33 грн. Посилання: http://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-21-001395-a.

02.03.2023 позивачем опублікована повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник».

07.04.2023 між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» укладено договір №475-23 ШУН строк дій договору до 31.12.2023, назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: ремонт ступінчастого уклону №1 пласта l3 горизонту 580м.шахти «Новодонецька» ВП «ШУ «Новодонецьке»; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК021-2015:45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.

Листом ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» від 24.02.2023 №62/13 повідомлено позивача, що до виконання робіт субпідрядні організації залучатися не будуть.

Також в матеріалах справи наявний лист ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» від 02.03.2023 №295/15 в якому зазначено, що ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» приймало участь у закупівлі UА-2023-02-21-001395-а. У зв`язку з постійними повітряними тривогами та у зв`язку з обстрілами Дніпропетровської області колектив товариства був вимушений залишати свої робочі місця, в процесі завантаження документів не встигли завантажити акти виконаних робіт. Також у зв`язку зі значними перебоями електропостачання та відключення світла ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» не встигло додати ці документи до кінцевого строку подання пропозиції. Просимо прийняти документи до договору № 892-22 ШУН від 01.11.2022 року до розгляду. Крім того, хочемо акцентувати увагу на тому, що документи, а саме акти виконаних робіт до договору № 892-22 ШУН від 01.11.2022 року вже є в наявності у Замовника. У Замовника була можливість перевірити ці документи, тому що аналогічний договір № 892-22 від 01.11.2022 року укладений саме з ДП «Добропіллявугілля-видобуток».

Звітом про виконання договору про закупівлю UА-2023-02-21-001395-а підтверджено виконання робіт за договором від 07.04.2023 №475-23 ШУН.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 01.06.2023 №129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-02-21-001395-a. Моніторинг проведено у період з 02.06.2023 по 22.06.2023.

12.06.2023 Східним офісом Держаудитслужби запропоновано позивачу надати пояснення відповідно до зазначених питань.

Листом ДП «Добропіллявугілля-видобуток» від 15.06.2023 надано відповідні пояснення.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.06.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель, зокрема:

-за результатами аналізу питань відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22, пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

- за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШАХТОПРОХОДЧИСЬКЕ УПРАВЛІННЯ ГІРНИК встановлено порушення частини 9 статті 26 Закону №922, пункту 40 Особливостей, абзацу підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

- за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, передбачених Законом, - порушень не встановлено

Зазначеним висновком Східного офісу Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 №475/23 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст.2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається зі змісту позову та відповіді на відзив, позивач частково погоджується із виявленими порушеннями (зокрема - в частині строку дії тендерної пропозиції, зазначаючи, що вказана помилка є технічною). Відповідач, заперечуючи це, вказує на перелік помилок, які можна вважати технічними, та зазначає, що відповідна помилка не є технічною за визначенням.

Суд, погоджуючись з таким твердженням відповідача, все ж зазначає, що вказане порушення не є значним та, враховуючи критерій пропорційності, вважає, що він не є підставою для розірвання договору, укладеного за результатами тендеру.

Щодо посилань відповідача на недотримання вимог закону в частині надання достатніх доказів про наявність у виконавця матеріально-технічної бази, а також достатніх доказів кваліфікації його співробітників суд зазначає наступне.

Судом встановлено, на момент розгляду справи відповідні тендерні роботи завершені. За таких обставин, відповідні порушення не можуть бути самостійною підставою для розірвання договору.

Щодо посилань відповідача на те, що тендерній документації визначена неможливість залучення субпідрядників до виконання робіт, чим обмежено права інших осіб.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з цією статтею тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, відповідні посилання відповідача не приймаються судом до уваги.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом укладання додаткової угоди до договору, суд вважає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем приписів статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом укладання додаткової угоди. Однак, при цьому, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Судові витрати позивача згідно ст. 139 КАС України слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підстав наведеного, керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Задовольнити адміністративний позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження: Донецька обл., м. Добропілля, вул. Шевченка, б. 2; код ЄДРПОУ 43895975) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; код ЄДРПОУ 40477689) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмета позову на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління «Гірник» (адреса: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, пров. Музейний, буд. 2, корпус 1 кім.76, ЄДРПОУ 41284960) про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-001395-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, місто Дніпро, 49600, ЄДРПОУ 40477689) на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місце: 85001, Донецька область, м. Добропілля, просп. Шевченка, буд. 2, ЄДРПОУ 43895975) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено і підписано 08.01.2024.

Суддя І.Г. Аляб`єв