Рішення

від 08.01.2024 по справі 120/11968/23

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

08 січня 2024 р. Справа №120/11968/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дончика Віталія Володимировича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

04.08.2023 року Відділ житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудителужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-24-010398-а від 24.07.2023 року.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а на предмет закупівлі: капітальний ремонт дорожнього покриття частини вулиці Калинова в селі Медвеже Вушко Вінницького району Вінницької області, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель та 24.07.2023 року оприлюднив висновок про результати такого моніторингу.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо повноти оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення пункту 15 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

На переконання позивача, чинний Закон України "Про публічні закупівлі" не містить пункт 15 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а не містить посилання на жодну норму чинного законодавства України, яка регламентує порушення, зазначене у висновку, а відтак оскаржуваний висновок є безпідставним та таким, що сформований з недотриманням ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Наведені обставини слугували підставою для звернення з цим позовом до суду.

Ухвалою суду від 09.08.2023 року, поновлено позивачу строк звернення до суду, прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) в порядку статті 262 КАС України, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

23.08.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказує, що відповідач визнає, що в оскаржуваному висновку було помилково зазначено неіснуючу норму Закону України "Про публічні закупівлі", порушення якої допустив позивач, але при цьому акцентує на тому, що допущена описка не впливає на законність самого висновку.

Відповідач вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а встановлено, що розміщене позивачем в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а не п. 15 ч. 2 ст. 21, як було помилково зазначено у висновку.

Відповідач наголошує, що законодавством встановлено імперативну вимогу до замовників щодо зазначення інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, якщо замовник вимагає його надати в оголошенні про проведення відкритих торгів. Водночас оприлюднення відповідної інформації в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку має містити оголошення про проведення відкритих торгів, оскільки це різні документи і вимоги до їх змісту також є різними та визначаються різними нормами закону про публічні закупівлі.

Виявлене за результатами моніторингу порушення відповідач не вважає формальним, оскільки воно є свідченням недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, контроль за дотриманням якого здійснюють органи Держуадитслужби.

Щодо вимоги висновку про зобов`язання позивача не допускати встановлене порушення у майбутньому, то, на думку відповідача, така вимога є правомірною та відповідає нормам закону, оскільки органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями зазначати у висновку про зобов`язання для замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і водночас законодавець не встановлює конкретного переліку заходів (варіантів поведінки замовника), спрямованих на усунення зафіксованих у висновку порушень.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

28.08.2023 поштою до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач заперечує доводи відповідача, наведені у відзиві, та просить задовольнити позовні вимоги з підстав, зазначених у позовній заяві.

Позивач зазначає, що помилка у вигляді посилання в оскаржуваному висновку на неіснуючу структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, а саме на пункт 15 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", яка декілька разів дублюється у змісті висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та на підставі якої виникає вимога зобов`язального характеру для позивача, не може вважатися опискою.

Також позивач не погоджується з твердженнями відповідача про відсутність в оголошенні про публічну закупівлю інформації про умови надання забезпечення пропозицій учасників та звертає увагу на те, що оприлюднені замовником відомості підтверджують наявність відповідної інформації та можливість її отримання, в тому числі зі змісту тендерної документації.

04.09.2023 поштою до суду надійшли заперечення, в яких відповідач підтримав свої доводи, наведені у відзиві на позовну заяву.

Відповідач наполягає на тому, що в оголошенні про проведення відкритих торгів замовником не було оприлюднено інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яка обов`язково має бути згідно з вимогами ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складений з дотриманням вимог чинного законодавства, а допущена в ньому описка не впливає на суть та не змінює склад встановленого за результатами моніторингу порушення у сфері закупівель.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд встановив наступні фактичні обставини.

24.04.2023 року Відділом житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради було розміщено оголошення UA-2023-04-24-010398-a щодо предмету закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття частини вулиці Калинова в селі Медвеже Вушко Вінницького району Вінницької області (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 2 989 176,00 грн.

Згідно наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 11.07.2023 року № 57-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг закупівлі за унікальним номером (ID) UA-2023-04-24-010398-a від 24.04.2023 року. Вид предмета закупівлі "Роботи". Назва предмета закупівлі: "Капітальний ремонт дорожнього покриття частини вулиці Калинова в селі Медвеже Вушко Вінницького району Вінницької області (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Очікувана вартість закупівлі: 2 989 176,00 грн. Застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями. Підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а від 24.07.2023 року, який 24.07.2023 року затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та тоді ж оприлюднений в електронній системі закупівель.

У пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо повноти оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення пункту 15 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас будь-яких інших порушень законодавства у сфері закупівель, зокрема з питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону із урахуванням вимог Постанови №1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, не встановлено.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Відділ житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущене порушення, та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1, 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу положень частин 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки замовника.

Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зазначає, що правомірність призначення моніторингу закупівлі, а також порядку його проведення позивач не оспорює, тобто ці питання не входять до предмета спору.

Втім, позивач вважає, що сам висновок був складений з істотними порушеннями вимог чинного законодавства, що свідчить про його незаконність. Крім того, помилковими і необґрунтованими є висновки Управління за результатами моніторингу. Також неправомірними, неконкретизованими і такими, що в принципі не можуть бути виконані слід вважати вимоги відповідача про усунення встановленого порушення. З цих підстав окремо та/або в сукупності позивач просить суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок.

Отже, перевіряючи вказані доводи позивача з урахуванням заперечень відповідача, суд керується такими мотивами.

За змістом частини першої статті 12 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення такого висновку (далі Порядок № 552).

Відповідно до пункту 3 Розділу I цього Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Водночас згідно з пунктом 1 Розділу III Порядку № 552 у констатуючій частині висновку зазначається, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Зі змісту оскаржуваного висновку UA-2023-04-24-010398-а від 24.07.2023 року вбачається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю (відповідач) встановив порушення замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель, яке полягає у тому, що розміщене замовником в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Отже, висновок відповідає вимогам пп. 4 ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII та містить опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а від 24.04.2023 року.

Разом з тим, здійснюючи кваліфікацію вказаного порушення із посиланням на структурну одиницю нормативно-правового акта, норми якої порушено, відповідач у пунктах 1 та 2 констатуючої частини висновку помилково зазначив, що позивачем допущено порушення вимог неіснуючого пункту 15 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, хоча фактично виявлене та описане у висновку порушення свідчить про недотримання вимог пункту 9 частини другої статті 21 цього Закону.

Відтак, беручи до уваги, що в оскаржуваному висновку опис встановленого порушення відповідає змісту норми п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, яку, на думку органу державного фінансового контролю і було порушено замовником, суд погоджується з доводами відповідача про те, що помилкове зазначення у висновку неіснуючої норми, яку порушено, є саме опискою, яка хоч і має місце, проте не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання незаконним та скасування висновку, на чому наполягає позивач.

При цьому суд додатково враховує, що наявність такої описки не свідчить про порушення вимог Закону № 922-VIII, як акта вищої юридичної сили у порівнянні з Порядком № 522, адже зазначений закон до обов`язкових реквізитів висновку відносить лише опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке виявлене за результатами моніторингу процедури закупівлі, тобто об`єктивну сторону правопорушення.

До того ж зі змісту оскаржуваного акта можна чітко та однозначно встановити, яке саме діяння поставлено у вину замовника, наявність якого і стало фактичним приводом для оформлення висновку про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що доводи позивача в цій частині не свідчать про протиправність оскаржуваного висновку та не дають суду самостійних підстав для його скасування.

Щодо виявленого за результатами моніторингу порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то суд зазначає таке.

Пунктом 24 Постанови №1178 визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 26 Постанови №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, згідно ч. 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Водночас статтею 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 15 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерній документації зазначаються, такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Аналіз наведених правових норм дає можливість зробити такі висновки:

- оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- доступ до оголошення і тендерної документації є загальним та вільним, а можливість ознайомлення з їх змістом з`являється одночасно;

- і в оголошенні, і в тендерній документації має зазначатися інформація про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій у тому разі, якщо замовник вимагає надати забезпечення.

Відповідно до висновку Управління UA-2023-04-24-010398-а від 24.07.2023 року, який є предметом оскарження у цій справі, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення Відділом ЖКГТБ Агрономічної сільради вимог законодавства у сфері публічних закупівель внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Перевіряючи вказаний висновок судом встановлено, що 24.04.2023 року в електронній системі закупівель позивач оприлюднив оголошення UA-2023-04-24-010398-а від 24.04.2023 року про закупівлю "Капітальний ремонт дорожнього покриття частини вулиці Калинова в селі Медвеже Вушко Вінницького району Вінницької області (ДК 021:2015 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

При цьому шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель у графі оголошення "Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій" позивач зазначив: "Учасник закупівлі має надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії", а у графі "Розмір надання забезпечення пропозицій учасників" "14945.88 UAH".

Крім того, судом встановлено, що одночасно з оголошення про проведення вказаної закупівлі позивач також оприлюднив відповідну тендерну документацію, затверджену Уповноваженою особою Галібродою О.В. 24.04.2023 року. У Розділі 3 "Інструкція з підготовки тендерної документації" документації міститься пункт 2 "Забезпечення тендерної пропозиції", де на півтори сторінки детально описано вид, умови та розмір надання забезпечення тендерної пропозиції.

Спір між сторонами виник через те, що на думку відповідача в оприлюдненому позивачем оголошенні відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерної пропозиції, а той факт, що ці умови прописані у тендерній документації не свідчить про відсутність порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, який вимагає зазначення в оголошенні в тому числі умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Проте суд з вказаними висновками не погоджується та вважає, що такі висновки не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на помилковому тлумаченні релевантних норм законодавства про публічні закупівлі.

Суд насамперед зауважує, що хоча оголошення і тендерна документація є різними документами з різним призначенням, обидва цих документи оприлюднюються в електронній системі закупівель одночасно.

Оголошення має на меті інформувати про проведення відкритих торгів і така його мета безпосередньо випливає з назви статті 21 Закону № 922-VIII, якою визначаються реквізити оголошення.

Водночас тендерна документація прописує умови проведення тендеру, які розроблені та затверджені замовником і яких слід обов`язково дотримуватися під час проведення відкритих торгів.

Відмінності між цими документами є очевидними і однією з таких відмінностей є спосіб донесення інформації до потенційних учасників торгів: оголошення покликане надати загальну (основну) інформацію про торги, натомість тендерна документація детально регламентує усі питання, пов`язані з їх проведенням.

В цьому аспекті суд зазначає, що оголошення це короткі текстові повідомлення, котрі містять різну за призначенням інформацію. Переважно оголошення містять інформацію приватного рекламного характеру. Це пропозиція певних товарів чи послуг приватними особами, або малими приватними підприємствами. Також оголошення бувають не комерційні (лише інформаційного характеру). Метою таких оголошень є повідомлення про якусь подію, що може бути важливою для певної частини соціуму. Будь-яке оголошення складається з короткого повідомлення (пропозиція, інша інформація) та контактної інформації, залежно від типу оголошення. За змістом оголошення поділяються на два види: 1) оголошення про будь-яку подію; 2) оголошення про потребу в послугах. Оголошення, в якому інформується про певну подію, має такі реквізити: назва виду документа (оголошення), текст, що містить дату, місце проведення заходу (події), організатора, зміст події та умови; підпис (назва установи чи колегіального органу, прізвище або посада особи, яка дає оголошення) у разі потреби. Оголошення про потребу в послугах або можливість їх надання містить такі реквізити: назва виду документа (оголошення), заголовок, текст, адреса автора оголошення.

Отже, оголошення про проведення відкритих торгів має бути стислим та відображати лише ключову інформацію, а не умови проведення закупівлі, які обов`язково прописуються замовником у тендерній документації.

Відтак, на думку суду, про порушення вимог частини другої статті 21 Закону № 922-VIII можна стверджувати лише у тому разі, коли обов`язкова до зазначення інформація у ньому взагалі не розміщена або коли розміщена інформація не дає можливість отримати обов`язкову до оприлюднення інформацію загального характеру.

Натомість, як встановлено судом під час розгляду справи, в оголошенні від 24.04.2023 року про проведення закупівлі UA-2023-04-24-010398-а позивач вказав інформацію, яка вимагається згідно з п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, а саме про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

При цьому суд погоджується з доводами позивача про те, що розміщена в оголошенні інформація дозволяє дізнатися про те, що забезпечення здійснюється саме на умовах електронної банківської гарантії, які замовник самостійно не встановлює, оскільки вони визначаються нормативно-правовими актами Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що додається, затвердженим постановою Правління Національного Банку України від 15 грудня 2004 року № 639, та Наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції". Крім того, будь-який заінтересований учасник торгів може безперешкодно ознайомитися з тендерною документацією, в тому числі з умовами надання забезпечення тендерних пропозицій, зазначення яких є обов`язковим у разі, якщо замовник вимагає надати забезпечення.

Суд вважає помилковим тлумачення відповідачем норм законодавства про публічні закупівлі, яке покладає на позивача обов`язок детально прописувати умови забезпечення тендерної пропозиції, адже великий (понад півтори сторінки) обсяг цієї інформації буде нівелювати головне призначення оголошення про проведення відкритих торгів стисло донести до потенційних учасників торгів основну (ключову) інформацію про закупівлю.

До того ж, оскільки інформація про вид та умови забезпечення тендерної пропозиції є обов`язковим реквізитом для тендерної документації, якою, власне, і визначаються умови проведення тендеру, суд вважає алогічним повне дублювання такої інформації в оголошенні.

Фактично, з огляду на встановлені обставини справи, висновок відповідача про наявність у діях позивача порушення суд оцінює як прояв "правового пуризму" надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносне врахування їх доцільності виходячи з обставин конкретної справи.

При цьому така категоричність відповідача та його вимога про неухильне дотримання "кожної букви закону всупереч духу закону" сильно контрастує з поведінкою самого відповідача, який під час складання оскаржуваного висновку неодноразово припустився помилки у кваліфікації дій замовника, застосувавши для цього неіснуючі правові норми.

В цьому контексті суд враховує, що за змістом положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють не лише, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, але й також чи є такі рішення (дії, бездіяльність) обґрунтованими (прийняті/вчинені з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії)), добросовісними, розсудливими та пропорційно (враховують необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані рішення (дія)).

Водночас, на переконання суду, оскаржувані рішення та дії відповідача означеним вище критеріям не відповідають.

Суд зауважує, що в адміністративному судочинстві добросовісність (несвавільність, розумність, справедливість) рішення суб`єкта владних повноважень означає, що при його прийнятті повинен бути застосований певний стандарт поведінки посадових осіб, що характеризується законністю, транспарентністю та повагою до прав та інтересів суб`єкта приватного права (від лат. Uberrima fides найбільш добросовісний).

Враховуючи зміст статті 8 Конституції України та практику Конституційного Суду України (зокрема, Рішення від 20 червня 2019 року № 6-р/2019), верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій державної влади.

Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеціанська Комісія) на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року у Доповіді "Верховенство права" вказала, що основними критеріями розуміння верховенства права є, зокрема: доступність закону (закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; рівність перед законом; влада має здійснюватися у правомірний, справедливий та розумний спосіб; елементами верховенства права є: законність, включаючи прозорий, підзвітний та демократичний процес введення в дію приписів права; юридична визначеність; заборона свавілля; рівність перед законом.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) (рішення у справі "Олександр Волков проти України", заява № 21722/11, пункт 170) законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагаються, певною мірою залежить від характеру та масштабів зазначеного втручання (подібні висновки були також застосовані ЄСПЛ у справі "Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства" (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, пункт 46).

Крім того, ЄСПЛ у справі "Lupsa v. Romania" (заява № 10337/04, пункт 34) зазначив, що національне право має передбачати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані Конвенцією. Наділення виконавчих органів широкими дискреційними повноваженнями, які надають їм необмежену владу у питаннях, що зачіпають основоположні права, суперечитиме принципу верховенства права, одному з фундаментальних принципів, закріплених Конвенцією.

З огляду на викладене суд доходить висновку щодо висновок Управління від 24.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-24-010398-а в частині встановлення порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним і ґрунтується на помилковій, з проявами надмірного формалізму інтерпретації норм права, а тому визнається судом протиправним та скасовується.

І оскільки висновок є неправомірним по суті зафіксованого у ньому порушення, що дає самостійні підстави для задоволення адміністративного позову, суд не вдається до оцінки інших доводів позивача на підтримку заявлених позовних вимог, зокрема щодо неправомірності визначеного відповідачем способу усунення встановленого порушення.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В силу приписів ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом пункту 29 рішення ЄСПЛ у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

Обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення (пункт 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень).

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У спірних правовідносинах публічно-владні управлінські функції здійснює Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, висновок якого є предметом спору. Отже, таке Управління вважається суб`єктом владних повноважень в розумінні положень адміністративного судочинства.

Поряд з цим судом встановлено, що воно є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, що визнається сторонами та підтверджується наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 про затвердження Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відтак, з метою забезпечення виконання рішення в частині розподілу судових витрат, суд доходить висновку, що сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2684,00 грн належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби як юридичної особи.

Аналогічний висновок підтверджений Сьомим апеляційним адміністративним судом та Верховним Судом при вирішенні справи за № 120/1921/19-а.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує на те, що позивач є органом місцевого влади, тобто суб`єктом владних повноважень, що не дає правових підстав для відшкодування позивачу судових витрат на сплату судового збору, навіть якщо позов буде задоволено.

Проте з такими доводами суд не погоджується та зазначає, що у спірних правовідносинах суб`єктом владних повноважень виступає саме Управління, посадовою особою якого (головним державним аудитором) щодо позивача прийнято індивідуальний акт (рішення у формі висновку) при здійсненні владно-управлінських функцій органом державного фінансового контролю.

Водночас сам по собі статус позивача у справі як органу місцевого самоврядування автоматично не свідчить про наявність у позивача статусу суб`єкта владних повноважень в розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Водночас сам по собі статус позивача у справі як органу місцевого самоврядування автоматично не свідчить про наявність у позивача статусу суб`єкта владних повноважень в розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України).

Отже, спори щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державного фінансового контролю належать до компетенції адміністративних судів.

Тобто у спірних правовідносинах позивач немає статусу суб`єкта владних повноважень, а вважається юридичною особою (публічної влади), яка звернулася до адміністративного суду за захистом своїх прав та інтересів у зв`язку з прийняттям відповідачем як суб`єктом владних повноважень індивідуального рішення (акта).

Вказаний висновок суду додатково підтверджується тим, що за змістом положень частини першої статті 19 КАС України адміністративний суд може вирішувати спори між двома суб`єктами владних повноважень лише з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також у разі виникнення спорів, що виникають з приводу укладення, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів.

Таким чином, за результатами розгляду цієї справи, витрати позивача на сплату судового збору в розмірі 2684,00 грн. підлягають відшкодуванню саме за рахунок відповідача-суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст.2, 6-10, 77, 90, 139, 250, 251, 255, 257, 258, 263, 295, 297 КАС України,

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010398-а від 24.07.2023 року.

Стягнути на користь Відділу житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради (код ЄДРПОУ 43910233, вул. Центральна, 12, с. Агрономічне, Вінницький район, Вінницька область, 23227) судовий збір в розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Відділ житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради (код ЄДРПОУ 43910233, вул. Центральна, 12, с. Агрономічне, Вінницький район, Вінницька область, 23227);

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100)

Суддя Дончик Віталій Володимирович