Рішення

від 15.01.2024 по справі 320/6601/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2024 року № 320/6601/23

Київський окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Перепелиця А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось комунальне некомерційне підприємство «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: № UА-2022-11-11-008225-а), яка проведена комунальним некомерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва».

Підставою позову вказано порушення прав позивача внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень протиправного рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що викладені Північним офісом Держаудитслужби України зауваження у висновку є не обґрунтованими, а висновок таким, що прийнятий з грубим порушенням норм чинного законодавства України та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо зауваження Північного офісу Держаудитслужби України про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства та умовам тендерної документації в частині надання документу про освіту виконробу, представник позивача зазначив, що жодним положенням тендерної документації та додатків до неї не встановлювалося будь-яких додаткових вимог про підтвердження кваліфікації виконавця робіт так як і не передбачено, що замовник будь-яким чином перевіряє належність та допустимість зайняття посади працівником переможця процедури закупівлі. Тендерна документація також не містить вимоги про надання диплому про вищу освіту у сфері будівництва, в той час, як вимагається надати лише будь-який документ про освіту. Інші вимоги до документів про освіту не передбачені.

В свою чергу, позивач зауважує, що переможцем (ТОВ «РОБІТ») надано документ про освіту, у відповідності до вимог тендерної документації, чим в повному обсязі підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та в повному обсязі виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до тендерної документації.

Як висновок позивача зазначив, що переможцем виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства. Таким чином, з метою не допущення порушень абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель у позивача відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОБІТ» як такої, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації та абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Керуючись викладеними вище аргументами та доводами представник позивача просив суд задовольнити позовні вимог та визнати протиправним оскаржуване рішення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.04.2023 визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва», поновлено комунальному некомерційному підприємству "Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва" строк звернення до суду з адміністративним позовом, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Не погоджуючись з аргументами та доводами викладеними представником позивача, представником відповідача подано відзив, в якому останній заперечуючи щодо задоволення позовних вимог зазначає, що переможцем у складі пропозиції не надано диплом про вищу освіту у сфері будівництва, чим не підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та не виконано вимогу, встановлену п.2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до ТД, та відповідно до п.п.2 п.41 Особливостей замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Представник відповідача зазначив, що відповідач не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-11008225-а.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що 11.11.2022, комунальне некомерційне підприємство «Консультативно - діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» розмістило оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2022-11-11-008225-а, предметом закупівлі яких стало створення сучасного реабілітаційного центру КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА». Вказане оголошення було розміщено на офіційному майданчику публічних закупівель України (акредитований за I, II, III та IV рівнями) Української універсальної біржі мережі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-11-008225-a.

Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів, було оприлюднено належним чином засвідчену електронним підписом особи уповноваженої на організацію та проведення процедур закупівель, документацію: ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ зі змінами.doc; Додаток 1 кваліфікаційні критерії зі змінами.docx; ПЕРЕЛІК ЗМІН.docx; Додаток 2 стаття 17.docx; Додаток 4 Проект договору.docx; Додаток 3 Технічне завдання.zip; ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ.doc; Додаток 3 Технічне завдання.zip; Додаток 3 Технічне завдання zip; ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ.doc.

Для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подали наступні юридичні особи: ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ІНТЕРБУД», ПП ЕКСПЛУАТАЦІЯ, ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АКЦЕНТ-БУД», ТОВ «РОБІТ», ТОВ «ІТЕН БУД».

У відповідності до тендерної документації, 23.11.2022 об 14:57, позивачем було здійснено розгляд отриманих тендерних пропозицій, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2022-11-11-008225-а від 23.11.2022. У відповідності до вказано протоколу розкриття тендерних пропозицій, пропозиції надані ТОВ «РОБІТ» визнані такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, визнано відсутність підстав для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

02.12.2022 розміщено повідомлення позивача про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-11-008225-а з ТОВ «РОБІТ».

08.12.2022 між КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА» та ТОВ «РОБІТ» було укладено договір підряду №238.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.03.2023 №62 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі на предмет дотримання комунальним некомерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» вимог Закону №922-VIII, при проведенні процедури закупівлі: створення Сучасного Реабілітаційного Центру КНП «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва», 5 091 890 UAH, 45450000-6, ДКО21, 1, Роботи.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.11.2022 (зі змінами), тендерні пропозиції ТОВ «РОБІТ», ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ІНТЕРБУД», ПП «ЕКСПЛУАТАЦІЯ», ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АКЦЕНТ-БУД», реєстр пропозицій, протокол розкриття, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 23.11.2022 №3, від 01.12.2022 №4, від 01.12.2022 №5, від 02.12.2022 №6, повідомлення про намір укласти договір від 02.12.2022, договір від 08.12.2022 №238.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-11-008225-а, 28.12.2022 Північним офісом Держаудитслужби України було складено висновок, в обґрунтування якого покладено наступне: «За результатами здійсненого моніторингу Відповідачем встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, п.п.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця поршень не встановлено.»

Не погоджуючись з вказаним вище висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), п.23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до ст.8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.ч.8 та 9 ст.3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст.1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина 6 ст.10 Закону №922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Згідно з ч.1 ст.26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2022-11-11-008225-а складено висновок, у якому встановлено порушення позивачем вимог п.п.2 п.41 Особливостей №1178.

Щодо даного порушення позивачем вимог п.п.2 п.41 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Згідно з оскаржуваним висновком вбачається, що під час аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в п.21 Розділу VI ТД передбачено, підставу зміни істотних умов договору у разі - «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у ТД та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить п.п.2 п.19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни Істотних умов не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Крім того, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам законодавства та умовам ТД. Так, відповідно до пункту 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Замовник встановив вимогу про обов`язкову наявність у штаті учасника виконроба, підтвердження чого необхідно надати наказ про призначення та документ про освіту. У складі пропозиції Переможця надано довідку від 22.11.2022 № 22-08/11-22, в якій вказана інформація щодо наявності у ТОВ «РОБІТ» виконавця робіт ОСОБА_1 , спеціальність маляр-штукатур, загальний стаж роботи 7 років, освіта середня-спеціальна. Також у складі пропозиції надано диплом кваліфікованого робітника ОСОБА_1 , який закінчив у 2013 році вище професійне училище №4 м. Хмельницького і здобув професію маляра. Рішенням державної кваліфікаційної комісії від 21.06.2013 йому присвоєно кваліфікацію маляра IV розряду. Відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 13.10.1999 № 249 (Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи) до виконавця робіт наявні наступні кваліфікаційні вимоги: повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років. Крім того, відповідно до вищевказаного довідника серед завдань та обов`язків виконавця робіт є керівництво будівництвом, забезпечення виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно-будівельних, дорожньо-будівельних робіт, введення об`єктів у дію у встановлені строки. Таким чином, Переможцем не надано диплом про вищу освіту у сфері будівництва, чим не підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та не виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до ТД.

Згідно п.10 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Вимоги до тендерної документації містяться у ст.22 Закону №922-VIII. У свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в тому числі оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься по тексту Закону, передусім, у ст.10 та 21 Закону №922-VIII.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Так, суд щодо зауваження Північного офісу Держаудитслужби України щодо невідповідності п.2 ч.21 Розділу VI Тендерної документації вимогам Закону, в частині зміни істотних умов договору, вважає за необхідне зазначити наступне.

Підпунктом 2 п.19 постанови Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі за текстом - Особливості здійснення публічних закупівель) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго). не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Суд звертає увагу, що аналогічну норму містить п.2 ч.21 Розділу VI «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ» згідно предмету закупівлі: «код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи» СТВОРЕННЯ СУЧАСНОГО РЕАБІЛІТАЦІЙНОГО ЦЕНТРУ КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА».

З системного аналізу вказаної норми вбачається, що такі вимоги до зміни істотних умов договору встановлюються та застосовуються лише в період після підписання договору з переможцем процедури закупівлі. Тобто вони не застосовуються до самої процедури закупівлі та/або тендерної документації.

Також вказана норма містить виключення, випадки, коли вона не може бути застосована, а саме: крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Проведення процедури закупівлі №UA-2022-11-11-008225-а (СТВОРЕННЯ СУЧАСНОГО РЕАБІЛІТАЦІЙНОГО ЦЕНТРУ КНП «КДЦ ДНІПРОВСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА», 5 091 890 UAH, 45450000-6, ДКО21, 1, Роботи) не відноситься до закупівлі товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного суд погоджується з доводами позивача про те, що відображення вказаної норми в тендерній документації позивача, що фактично дублює норму Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить ані вимогам самих Особливостей здійснення публічних закупівель, ані Закону №922-VIII.

Нормами абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суд зауважує, що норми ст.22 Закону №922-VIII не містять вимог щодо обов`язкового зазначення змін істотних умов договору. Тому наявність даного пункту в тендерній документації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.

Аналіз вказаних вище норм та встановлених обставин свідчить про те, що законодавством встановлено додаткове право позивача на власний розсуд доповнювати тендерну документацію. Вказане є правом, а не обов`язком, а посилання відповідача на вказану норму, як на підставу порушення закону є безпідставним.

Щодо зауваження Північного офісу Держаудитслужби України про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства та умовам тендерної документації в частині надання документу про освіту виконробу.

Судом встановлено, що Відповідно до п.п.2.2. п.2 Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасники закупівель повинні надати, зокрема, інформацію про чисельність персоналу (із обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника.

Обов`язкова наявність у штаті учасника: - виконроба, на підтвердження чого необхідно надати наказ про призначення та документ про освіту.

В свою чергу, у складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОБІТ» надано довідку від 22.11.2022 за вих.№22-08/11-22, в якій вказана інформація щодо наявності у переможця виконавця робіт ОСОБА_1 , спеціальність - маляр-штукатур, загальний стаж роботи - 7 років, освіта середня-спеціальна. Також, у складі пропозиції надано копію диплому кваліфікованого робітника ОСОБА_1 , про закінчення у 2013 році вищого професійного училища №4 м. Хмельницького і здобуття професії маляра (ХМ №45055680 від 27.06.2013). Відповідно до додатку до диплому кваліфікованого робітника (12 К №72097745055680 від 27.06.2013), рішенням державної кваліфікаційної комісії від 21.06.2013 ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію маляра IV розряду.

Виходячи з аналізу тендерної документації судом встановлено, що жодним положенням тендерної документації та додатків до неї не встановлювалося будь-яких додаткових вимог про підтвердження кваліфікації виконавця робіт так як і не передбачено, що замовник будь-яким чином перевіряє належність та допустимість зайняття посади працівником переможця процедури закупівлі.

Тендерна документація також не містить вимоги про надання диплому про вищу освіту, саме у сфері будівництва, в той час, як вимагається надати лише будь-який документ про освіту. Інші вимоги до документів про освіту не передбачені.

Суд звертає увагу, що переможцем (товариство з обмеженою відповідальністю «РОБІТ») надано документ про освіту, у відповідності до вимог тендерної документації, чим в повному обсязі підтверджено кваліфікацію працівника ОСОБА_1 на посаді виконроба та в повному обсязі виконано вимогу встановлену пунктом 2 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 до тендерної документації.

Додатково зазначаємо, що положеннями ст.16 Закону №922-VIII не визначено конкретний перелік документів, якими має підтверджуватись відповідна кваліфікація працівників, наявність у вказаних працівників необхідних знань та досвіду.

Вказані обставини на переконання суду свідчать про те, що переможцем було виконані всі вимоги у відповідності до тендерної документації та чинного законодавства.

Отже, доводи відповідача про те, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «РОБІТ» як учасника торгів не відповідала вимогам тендерної документації замовника не знайшла свого підтвердження, а тому є безпідставними та протиправними.

За таких обставин суд критично оцінює висновок відповідача про порушення позивачем п.п.2 п.41 Особливостей №1178, оскільки таке не підтвердилося у процесі розгляду справи.

Щодо зобов`язальних вимог Північного офісу Держаудитслужби України у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає про таке.

Згідно п.п.19 ч.1 ст.4 КАС України встановлено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до п.2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно ч.1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 ст.203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст.215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону №922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст.31 Закону №922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону №922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст.188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами ч.1, 2 ст.598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст.651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно матеріалів справи, між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «РОБІТ» було укладено договір підряду №238.

На цей час вказаний договір виконуються належним чином у відповідності до вимог замовника передбачених технічним завданням тендерної документації. Щодо вказаних обставин відповідач не заперечував та доказів зворотного до суду не надавав.

Відповідно до умов договору, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.

При цьому, ні приписами Закону №922-VIII, ні іншими нормативно-правовим актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Суд зауважує, що виявлені уповноваженими особами відповідача порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договорами, укладених за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі: №UА-2022-11-11-008225-а є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд зазначає, що у ході проведення моніторингу відповідачем як контролюючим органом не встановлено порушень щодо наданих учасниками тендеру документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності своєї бездіяльності та прийнятих рішень.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вказане, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір в сумі 2 684,00 грн, тому ці витрати, враховуючи задоволення позову, слід присудити на користь позивача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: № UА-2022-11-11-008225-а), яка проведена комунальним некомерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва».

Стягнути на користь комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м. Києва» (адреса: 02002, місто Київ, вулиця Митрополита А. Шептицького, будинок 5, код ЄДРПОУ 26188952) судовий збір в сумі 2 684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби України (адреса: 04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 18, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Перепелиця А.М.