Ухвала

від 15.01.2024 по справі 752/18921/17

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 752/18921/17

Провадження №11-кп/991/26/24

Головуючий суддя І інстанція: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 серпня 2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Торез Донецької області, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні № 52015000000000016 від 24.12.2015.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 21.08.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК, та призначено покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади у державних підприємствах та державних органах строком 3 роки, з конфіскацією всього майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК у виді у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у державних підприємствах та державних органах строком 3 роки.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Також, вказаним вироком стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 99445,90 гривень; вирішено долю речових доказів; задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто із ОСОБА_8 на користь ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» майнову шкоду в розмірі 7 950 770 гривень. До набрання вироком законної сили, обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також вирішено питання початку строку відбуття покарання та зарахування у цей строк терміну попереднього ув`язнення.

Зміст вимог апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 21.08.2023, захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій прохає вирок скасувати як незаконний та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Зазначає, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення було порушено право на захист ОСОБА_8 , оскільки з дня повідомлення останнього про підозру - з 14.04.2017 і до залучення захисника постановою детектива - 01.06.2017 досудове розслідування відносно ОСОБА_8 здійснювалось без захисника, участь якого у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину є обов`язковою.

Вважає, що суть обвинувачення ОСОБА_8 зводиться до перевірки дотримання умов підписання та візування договорів про надання послуг та актів приймання-передачі виконаних робіт, за порушення яких передбачена виключно дисциплінарна відповідальність, а не кримінальна.

Крім того, за версією обвинувачення, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, уклав низьку фіктивних договорів з компаніями: ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Мета-Днепр», ТОВ «Транслем», ТОВ «Семикс». Втім до цих осіб не заявлено цивільного позову про визнання фіктивності договорів, посадові особи вказаних товариств не є фігурантами у цьому кримінальному провадженні. Сторона обвинувачення стверджує про вчинення злочину одноособово ОСОБА_8 , що є не неможливим без залучення третіх осіб. Тому вина обвинуваченого не доведена.

ОСОБА_8 не відкриті матеріали досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, відтак суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Так, суд першої інстанції як на доведеність виконання приписів ст. 290 КПК послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, складений у приміщенні органу поліції у присутності двох понятих, в якому зазначено про відмову підозрюваного та захисника засвідчити підписами факт надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування. Вважає, що такий протокол сам по собі не є підтвердженням відкриття стороні захисту матеріалів, в той час як ч. 10 ст. 290 КПК передбачений спеціальний порядок встановлення такого факту шляхом постановлення слідчим суддею ухвали про визначення строку для ознайомлення із матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважаються такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні. Надав пояснення відповідно до змісту апеляційної скарги.

Прокурор, посилаючись на свої письмові заперечення (т. 69 а.п. 166-167), наполягала на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку та прохала відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо порушення стороною обвинувачення права на захист ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що 14.04.2017 ОСОБА_8 був повідомлений про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, але захисника було залучено лише 01.06.2017 постановою детектива. Відтак досудове розслідування у період з 14.04.2017 по 01.06.2017 здійснювалось із порушенням права обвинуваченого на захист.

Дослідивши матеріали провадження, колегія судів встановила, що 14.04.2017 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, тобто в особливо тяжкому злочині. Саме з цієї дати ОСОБА_8 набув статус підозрюваного у кримінальному провадженні № 5201500000000006 (повідомлення про підозру т. 8 а.п. 88-187, докази вручення: т. 8 а.п. 188-206).

Постановою детектива НАБУ ОСОБА_9 від 01.06.2017 було залучено захисника для участі у кримінальному провадженні через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві для здійснення захисту за призначенням ОСОБА_8 (т. 6 а.п. 113-114).

Колегія суддів погоджується, що за загальною нормою, визначеною ч. 1 ст. 52 КПК, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину є обов`язковою.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Забезпечення права на захист відповідно до п. 13 ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Водночас, у статті 20 КПК розкривається зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, зокрема, закріплено право підозрюваного на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Порушення права на захист з огляду на приписи п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, наслідком чого є визнання доказів, отриманих внаслідок такого порушення, недопустимими.

Тобто, ключовим у порушенні права на захист є незабезпечення участі захисника під час проведення слідчих дій за участю підозрюваного, що створює ризик неналежної реалізації підозрюваним своїх прав, неможливості здійснювати свій захист через відсутність у такої особи спеціальних знань. Відтак отримані доказі вини підозрюваного внаслідок такого порушення, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора, не можуть вважатись такими, що здобуті у законний спосіб, відтак є неналежними та недопустимими.

Відповідно до матеріалів провадження, основний масив доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 був здобутий до повідомлення йому про підозру, тобто до 14.04.2017, та вже після того, як стороною обвинувачення був залучений захисник за призначенням, тобто після 01.06.2017.

Так, відомості про злочин, що передбачений ч. 5 ст. 191 КК, за депутатським зверненням народного депутата ОСОБА_10 були внесені до ЄРДР 24.12.2015 та розпочато досудове розслідування (т. 6 а.п. 1-2). До здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_8 органом досудового розслідування здійснювався збір доказів шляхом проведення тимчасових доступів до речей і документів (ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 28.07.2016, 31.10.2016 про тимчасовий доступ до речей і документів (т. 22 а.п. 3, т. 35 а.п. 2); проводилась ревізія Державною фінінспекцією з фінансово-господарської діяльності ДП (акт від 31.08.2016 № 11-30/949 (т. 34 а.п. 91-95); були призначені низки експертиз: постанова про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 31.03.2016 (т. 40 а.п. 2-5); постанова про призначення почеркознавчої експертизи від 13.06.2016 (т. 40 а.п. 16-33); постанова про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності від 19.08.2016 (т. 40 а.п. 234-247); постанова про призначення судово-економічної експертизи від 03.01.2017 (т. 42 а.п. 144-163); 18.03.2016 та 22.02.2017 були проведені обшуки у ДП «Держзовнішінформ» (т. 9 а.п. 17,18; т. 44 а.п. 111-127).

Оголошення розшуку ОСОБА_8 , розгляд слідчим суддею Солом`янського районного суд м. Києва клопотання детектива про дозвіл на затримання ОСОБА_8 (т. 6 а.п.168-176) та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 18.07.2017 (т. 63 а.п. 49-99) відбулись вже за участю захисника, залученого детективом.

Відтак, у період з 14.04.2017 по 01.06.2017 стороною обвинувачення не здійснювалось жодних слідчих дій або процесуальних дій, які б вимагали присутність підозрюваного та захисника. Крім того, колегія суддів при оцінці зазначеного доводу апеляційної скарги приймає до уваги, що обов`язковою є участь захисника під час усіх слідчих дій, які проводяться за участю підозрюваного з метою запобігання порушенню права останнього на захист. Разом з тим КПК не вимагає обов`язкової участі захисника під час проведення слідчих дій, до участі в яких не залучається підозрюваний, оскільки проведення таких слідчих дій не порушує прав останнього (постанова ККС ВС від 15 квітня 2021 року у справі № 227/641/18).

Також колегія суддів критично ставиться до тверджень захисника про те, що в період з 14.04.2017 по 01.06.2017 підозрюваний був позбавлений можливості збирати докази на підтвердження своєї невинуватості через відсутність захисника, який мав би змогу реалізовувати відповідні повноваження, оскільки з моменту залучення захисника у даному кримінальному провадженні і до моменту закінчення досудового розслідування сторона захисту мала достатньо часу на збір ймовірних доказів. Крім того захистом не наведено, які докази, що мали значення для доведення невинуватості ОСОБА_8 , були безповоротно втрачені через їх нездобуття у вказаний період часу.

Виходячи із наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 у період з 14 квітня по 01 червня 2017 року захисника не призвело до порушення права на захист останнього такого ступеню, якого було б достатньо для визнання результатів досудового розслідування щодо нього несправедливими в цілому.

Щодо недоведеності об`єктивної сторони злочинів, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винуватим.

Обґрунтовуючи наведений довід апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 вказує на недоведеність вини ОСОБА_8 , оскільки суть його обвинувачення зводиться до перевірки дотримання умов підписання та візування договорів про надання послуг та актів приймання-передачі виконаних робіт, за порушення яких передбачена виключно дисциплінарна відповідальність, а не кримінальна. Крім того, за версією обвинувачення, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, уклав низьку фіктивних договорів з компаніями: ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Мета-Днепр», ТОВ «Транслем», ТОВ «Семикс», при цьому факт фіктивності таких договорів не встановлений належним чином. Посадові особи вказаних товариств не є фігурантами у даному кримінальному провадженні. Сторона обвинувачення стверджує про вчинення злочину одноособово ОСОБА_8 , що є не неможливим без залучення третіх осіб.

Відповідаючи на зазначені доводи захисника, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Оцінка сукупності доказів у кримінальному провадженні повинна надаватися з урахуванням достатності та взаємозв`язку всіх доказів. У разі їх неузгодженості або незгодою сторони з їх змістом, судам необхідно досліджувати ті докази, на яких безпосередньо зафіксована подія злочину, щоб підтвердити чи спростувати певні обставини вчинення кримінального правопорушення, які повідомляються учасниками кримінального провадження, та які є достовірним джерелом доказів, що не ґрунтується на суб`єктивному сприйнятті особою певних обставин (постанова ККС ВС від 11.08.2022 у справі № 446/838/21).

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК на підставі доказів, зібраних стороною обвинувачення, що зазначені у п. 178 Вироку.

Так, судом першої інстанції визнано доведеним те, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду виконуючого обов`язки директора ДП «Держзовнішінформ», а з 12.07.2013 - директора ДП «Держзовнішінформ», будучи достовірно обізнаним про відсутність господарських операцій між державним підприємством та вищеназваними суб`єктами господарювання та відсутність результатів у вигляді надання послуг за укладеними з ними Договорами, діючи з прямим умислом та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, протягом травня-грудня 2013 року підписав з ТОВ «Семикс», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «В.Г.М.» та ТОВ «Торг Консар» Договори та Акти, які містили зафіксовану інформацію про факти здійснення господарських операцій та підтверджували факт надання державному підприємству послуг зазначеними компаніями. ОСОБА_8 . Підписуючи зазначені Договори та Акти, ОСОБА_8 достовірно знав та усвідомлював характер укладених Договорів, їх фіктивність, тобто відсутність реальних правових наслідків для державного підприємства у вигляді отримання інформації в обсязі і формі, обумовленої укладеними договорами, відсутність реальної необхідності та доцільності в укладенні таких Договорів з боку державного підприємства та злочинні наслідки в вигляді безповоротної втрати коштів ДП «Держзовнішінформ» від укладення таких Договорів.

Внаслідок безпідставного перерахування коштів, а саме оплати послуг ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «Семикс» ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» завдано збитків ДП «Держзовнішінформ» у виді втрати активів на загальну суму 7 950 770 грн.

На підтвердження саме такої версії подій, яка знайшла своє відображення в оскаржуваному рішенні, зокрема свідчать наступні докази.

Державною фінансовою інспекцією в м. Києві проведено ревізію фінансово-господарської діяльності ДП «Держзовнішінформ» за період з 01.01.2011 по 01.06.2016, за результатами якої складно Акт № 11-30-949 від 31.08.2016 (т. 34 а.п. 98-181 (зокрема аркуш ревізії 56-62), т . 35 а.п. 28-38) та були виявлені порушення під час оформлення актів приймання - передачі наданих послуг, встановлені випадки скріплення актів приймання-передачі наданих послуг печатками суб`єктів господарювання, які не були виконавцями послуг по відповідних Договорах, виявлені факти прийняття наданих послуг по формуванню баз даних по відвантаженню/завантаженню за період, що не відповідає даті укладання договору та періоду надання таких послуг. Довідкою залучених спеціалістів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз зазначено, що за результатами порівняння наданих до огляду договорів та файлів з таблицями в форматі «mdb» не вбачається можливим встановити відповідність предмету договору змісту файлів (додаток 20 до Акту: т. 35 а.п. 38 зв/бік).

Також в матеріалах провадження наявний Акт Державної податкової інспекції у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві від 02.11.2015 № 524/26-59-22-09/20062351 про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки ДП «Держзовнішінформ» по взаємовідносинам з ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр». За висновками ДФС не підтверджується реальність проведення господарських операцій між ДП «Держзовнішінформ» з ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» за перевіряємий період; ДП «Держзовнішінформ» уклало цивільно-правові договори з зазначеними підприємствами з метою формування штучного податкового кредиту; економічна та практична доцільність укладання договорів ДП «Держзовнішінформ» з цими контрагентами, за наявності на ДП відповідних фахівців та відсутності придбання послуг вказаними суб`єктами господарювання по ланцюгу постачання, а також відсутністю у них працюючих осіб для самостійного виконання вказаних послуг викликає сумнів (т. 37 а.с. 84-123 (зокрема а.п. 102).

Також про наявність об`єктивної сторони злочину в діях ОСОБА_8 свідчать висновки судових експертиз, проведених за ініціативою сторони обвинувачення.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 6410/16-35 від 03.08.2016 встановлено, що дати створення файлів, що були отримані ДП «Держзовнішінформ» внаслідок укладених договорів з ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр», не співпадають з датами підписання актів приймання-передачі виконаних робіт із зазначеними контрагентами (т.40 а.п.9-14).

За наслідком проведення судової експертизи № 13284/16-53 у сфері інтелектуальної власності від 08.11.2016 встановлено, що файли (або їх складові частини) в форматі Microsoft Access на компакт-диску DVR+R 4.7 GB не являють собою бази даних та не містять ознаки бази даних як об`єкта інтелектуальної власності (т. 41 а.п. 3-25).

Укладення та підписання ОСОБА_8 (ним самим або іншою особою з наслідуванням його підпису) від імені ДП «Держзовнішінформ» договорів та актів приймання-передачі наданих послуг з ТОВ «Семикс», ТОВ «Мета-Днепр», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «Транслем» у період з 29.05.2013 по 12.12.2013 підтверджується висновками почеркознавчих експертиз: № 9956/9957/16-32 від 17.10.2016, № 9954/9955/16-32 від 28.09.2016, № 9958/9959/16-32 від 24.10.2016, № 9962/12522/16-32 від 14.11.2016, № 9960/9961/16-32 від 31.10.2016, № 9952/9953/16-32 від 22.11.2016 (т. 40 а.п. 65-232).

Крім того, на виконання умов договорів, укладених ДП «Держзовнішінформ» із ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр», зазначені суб`єкти надавали послуги з формування баз даних із інформацію про господарську діяльність (експортних\імпортних операцій) інших суб`єктів господарської діяльності, зокрема: ТОВ «Углересурс», ТОВ ПАТ «Тернопільвтормат», ТОВ «Поділля- Промресурс», ДП «БМТП», «ВКП «ЛЕГІОН», ПАТ «Шахта «Надія», ТОВ «Втормет-Черкаси», ПАТ «Нікопольський завод феросплавів», ТЗОВ «Міг», ТОВ «Дукат М», ТОВ «УКР-ВУГЛЕПРОМ», ПРАТ «Запоріжкокс», ПП «Укрметком», ПП «Помічник-91», ТОВ «Бровафарма», ТОВ «Івеко Україна», ТОВ «Фешен Груп», ДП «Соколівське лісове господарство», ТОВ «Вестех», ДП «Антонов», ДП «Адміністрація морських портів України», ДП «Завод порошкової металургії», ТОВ «Флекстронікс», ПАТ «Костопільський завод скловиробів», ПП «Оригінал Авто», ТОВ «Фукс Мастила Україна», ПАТ «Укрзалізниця», філії «ЦТС» «Ліски» ПАТ «Укрзалізниця», а також філії «Центр транспортної логістики» ПАТ «Укрзалізниця».

Втім, у відповідях на вимоги детектива НАБУ в порядку. 93 КПК, зазначені вище суб`єкти господарювання повідомили детективу, що в запитуваний ним період (з січня 2013 року по лютий 2014 року) вони не мали господарських взаємовідносин з ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» та не надавали останнім інформації щодо власної господарської діяльності (т.59 а.п.1-107).

Аналіз зазначених доказів у сукупності дає підстави для обґрунтованого висновку про наявність вини ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах та про його свідоме бажання настання насідків у виді розтрати держаних коштів ДП «Держзовнішінформ» шляхом зловживання своїм службовим становищем шляхом систематичного укладення між державним підприємством та суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з формування баз даних з подальшою сплатою на їх користь коштів, належних ДП «Держзовнішінформ», за надані послуги без факту їх реального надання, а також у внесенні ОСОБА_8 , як службовою особою, завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, якими є вищезазначені договори та акти приймання-передачі робіт. При цьому з огляду на специфіку згаданих корупційних злочинів, свою злочинну діяльність ОСОБА_8 завуальовував під вигляд дійсних господарських операцій, залучивши для цього співробітників ДП задля дотримання формальних вимог до процедури погодження договорів, їх підписання та виконання.

В той же час, не дивлячись на зовнішні ознаки реальності укладених правочинів, у ОСОБА_8 , який діяв від імені ДП «Держзовнішінформ», не було мети реального їх виконання з метою отримання відповідних результатів. Зокрема, на час інкримінованих подій, у ДП «Держзовнішінформ» діяли власні відділи зі збору та аналізу інформації (відділ моніторингу ринків сировини і металургійної продукції, управління медіа проектів, управління галузевих досліджень), що свідчить про забезпеченість відповідними співробітниками, які здійснювали збір та аналіз інформації про суб`єктів господарювання, які здійснювали відвантаження певної продукції.

Відсутність у ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» співробітників, невідповідність підписів посадових осіб на договорах та актах виконаних робіт, печаткам підприємств, від імені яких діяли такі особи, а також підписання актів приймання - передачі послуг ДП «Держзовнішінформ» за періоди, що не відповідали датам укладених договорів ставить під обґрунтований сумнів реальність таких правочинів та мету їх укладання.

При цьому колегія суддів відхиляє довід захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 через не притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» та зазначає, що індивідуалізація відповідальності є важливим принципом кримінального права. Покарання й інші заходи кримінально-правового характеру, які застосовується до особи, яка вчинила злочин, повинні бути справедливими, тобто відповідати характеру і ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та особі винного, і ніхто не може нести кримінальну відповідальність за злочин, вчинений іншою собою. Відтак відсутність у даному кримінальному провадженні відомостей про вжиття щодо посадових осіб зазначених підприємств заходів до притягнення їх до відповідальності за інкриміновані ОСОБА_8 дії, як і відсутність відомостей про пред`явлення відповідних позовів до ТОВ «В.Г.М.», ТОВ «СБ «Парус», ТОВ «Семикс», ТОВ «Торг Консар», ТОВ «Транслем», ТОВ «Мета-Днепр» про визнання їх фіктивними, не впливає на обставини, встановлені судом першої інстанції та відображені в оскаржуваному вироку, ухваленому за наслідками розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 за звинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Щодо доводів захисника про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, що має наслідком визнання таких доказів недопустимими.

Стверджуючи про порушення стороною обвинувачення положень ст.290 КПК України, захисник зазначає, що для належного виконання зазначеної норми, сторона обвинувачення була зобов`язана звернутись до слідчого судді із клопотанням про встановлення строку на ознайомлення із матеріалами провадження, лише після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такою, що реалізувала право на доступ до матеріалів. Вважає, що протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, на який послався суд першої інстанції, сам по собі не є підтвердженням відкриття стороні захисту матеріалів.

Колегія суддів, оцінивши зазначені доводи, вважає їх необґрунтованими, виходячи із наступного.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2017 у справі № 752/13123/17 наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52015000000000016 від 24.12.2015 стосовно ОСОБА_8 (том 6 а.п. 183-195).

Спеціальне досудове розслідування є самостійним інститутом кримінального провадження з особливим порядком застосування та специфічними особливостями, притаманними лише йому. При здійсненні спеціального досудового розслідування важливими, з одного боку, є необхідність забезпечення ефективності провадження, а з іншого - забезпечення права особи на справедливий судовий розгляд, що охоплює необхідність забезпечення низки прав підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 7 КПК, зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Нормами ст. 297-5 КПК визначений порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування, зокрема, частиною 2 цієї статті унормовано, що копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ч.1 ст. 290 КПК). Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

Іншого ніж той, що визначений у ст.ст. 290, 297-5 КПК, порядок відкриття матеріалів для підозрюваного у спеціальному досудовому розслідуванні законодавцем не передбачений.

В зазначений період часу захист за призначенням підозрюваного ОСОБА_8 здійснювався адвокатом ОСОБА_11 (т. 6 а.п. 115-116).

21 липня 2017 року детектив НАБУ ОСОБА_12 , який діяв на підставі доручення прокурора САП ОСОБА_13 (т. 63 а.п. 100), на виконання вимог ч. 1 ст. 290 КПК повідомив підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 про звершення досудового розслідування у кримінальному провадженні та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 63 а.п. 101). Протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.07.2017 та 15.09.2017 стороною обвинувачення захиснику підозрюваного ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_11 були відкриті матеріали кримінального провадження № 52015000000000016 в 47 томах, разом із речовими доказами та матеріальними носіями інформації. Заяв та зауважень від захисника під час ознайомлення із матеріалами не надходило (т. 62 а.п. 40).

Відтак вимоги ст.290 КПК України прокурором виконано, захиснику ОСОБА_8 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, які були на той момент в розпорядженні прокурора.

Процесуальна доцільність звернення до слідчого судді із клопотанням про встановлення строку на ознайомлення сторони із матеріалами провадження є в тому випадку, коли відповідна сторона, з урахуванням обсягу та складності матеріалів, зволікає при ознайомленні із ними. Захисник ОСОБА_11 , отримавши доступ до матеріалів досудового розслідування 21 липня та 15 вересня 2017 року, ознайомився із ними у відповідний день, що підтверджується протоколами від 21 липня та 15 вересня 2017 року. Зволікань або зловживань з боку сторони захисту під час ознайомлення із матеріалами провадження не було. Відтак необхідність у зверненні прокурора до слідчого судді в порядку ч.10 ст. 290 КПК була відсутня.

Довід апеляційної скарги щодо неналежного посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, що був складений у приміщенні органу поліції у присутності двох понятих, в якому зазначено про відмову підозрюваного та захисника засвідчити підписами факт надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування, оцінюється колегією суддів як такий, що не стосується обставин даного кримінального провадження, оскільки матеріали провадження не містять протоколу із таким змістом, і, відповідно, суд першої інстанції не посилався на нього у тексті оскаржуваного вироку.

Інших доводів ніж ті, на які суд апеляційної інстанції надав відповідь, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не містить.

Висновки суду.

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин. а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Пунктом 1 ч.1 ст.407 КПК України передбачене повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги залишити вирок без змін.

Колегія суддів вважає, що вирок Вищого антикорупційного суду від 21 серпня 2023 року відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону. Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України, встановлена на підставі сукупності доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, перевірених судом першої інстанції за критеріями належності, допустимості та достовірності, а доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в свою чергу, не знайшли підтвердження під час апеляційного провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 21 серпня 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4