Постанова

від 22.01.2024 по справі 300/1789/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 рокуЛьвівСправа № 300/1789/23 пров. № А/857/20460/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року (судді Скільського І.І., ухвалене у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження в м. Івано-Франківськ) у справі №300/1789/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів про призначення службового розслідування та про результати службового розслідування,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 06.04.2023 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_2 в якому просить скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 за № 2174-АД від 13.06.2022 «Про призначення проведення службового розслідування ...», скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 за №752-ОД від 21.09.2022 «Про результати службового розслідування...», зобов`язати відповідача представити звіт про виконання судового рішення протягом місяця з дня вступу судового рішення в законну силу.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зазначає, що відповідач при виданні оскаржуваних наказів не взяв до уваги, що він не був зарахований в списки особового складу відповідача і службове розслідування проводилося з порушенням наказу Міністра оборони України за №608 від 21.11.2017 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», а саме пункту 12. Крім цього суд не взяв і ту обставину, що службова особа відповідача при проведенні службового розслідування проігнорувала його права в тій його частині, які передбачені пунктом 3 розділу IV вказаного наказу. При проведенні службового розслідування його не було повідомлено про таке і тим більше його не проінформовали про наявні в нього права, більше того він знаючи, що його направляють у відрядження до відповідача і надалі вважав, що він є в списках Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, оскільки його не розраховували з місцевого ТЦК та СП.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно із частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2023 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що згідно наказу начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 08.05.2022 за №120 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, та з травня 2022 відряджено у розпорядження до військової частини НОМЕР_1 . В період з 14 травня до початку червня 2022 року солдат ОСОБА_1 виконував завдання за призначенням на території Донецької та Луганської областей, що встановлено рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 у справі №300/4061/22, яке набрало законної сили 25.05.2023.

13.06.2022 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 надійшла доповідь командира 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 за №4661кп в якій повідомлено про відмову виконати наказ на зайняття позицій в районі населеного пункту Золоте-4, Луганської області близько 16.00 год, 10.06.2022 військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 , зокрема стрільцем санітаром відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки допущеним до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець помічник гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 .

З метою з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України 13.06.2022 прийнято наказ № 2174-АД «Про призначення службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 » (а.с.69-73).

21.09.2022 командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №752-ОД «Про результати службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 » (а.с.55-68).

У вказаному наказі №752-ОД від 21.09.2022, серед іншого, зазначено: 10.06.2022 під час доведення командиром військової частини НОМЕР_1 до особового складу бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 04.06.2022 №1120 на позиціях, серед інших, солдатом ОСОБА_1 , була виражена відкрита відмова від виконання даного розпорядження, мотивуючи це особистим страхом, слабкою фаховою підготовкою, незадовільним рівнем підтримки артилерією та авіацією наших військ, щільним вогнем противника та його перевагою у засобах ураження. Факт відмови виконання наказу 24 військовослужбовців 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 10.06.2022 про зайняття позицій в районі населеного пункту Золоте-4 Луганської області підтверджується витягом з журналу бойових дій військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2022 №56кп/дск, аркуш 07-10.

17.06.2022 другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Сєвєродонецьк) Територіального управління Державного Бюро Розслідувань, внесено відомості в Єдиний Державний Реєстр досудових розслідувань кримінальне провадження №42022131610000372 по факту відмови виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 про зайняття бойових позицій оборони військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту Золоте Попаснянського району Луганської області на лінії зіткнення з окупаційними військами російської федерації.

Згідно пункту 1 наказу №752-ОД від 21.09.2022 службове розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до Військової частини НОМЕР_1 вважати завершеним;

Відповідно до пункту 2 наказу №752-ОД від 21.09.2022, серед інших, солдата ОСОБА_1 вважати таким, що проявив непокору в умовах воєнного стану 10.06.2022;

Командиру 2 механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 копію матеріалів службового розслідування направити відповідно, серед інших, до Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для прийняття правового рішення відносно дій військовослужбовців Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, відряджених до Військової частини НОМЕР_1 , у тому числі позивача (пункт 7).

Відповідно до наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (номер кримінального провадження 42022131610000372), 17.06.2022 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення ст.409 ч.4 КК України.

Як обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вказано: … 24 військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_1 , які входять до складу військової частини НОМЕР_1 , а саме, серед яких: солдат ОСОБА_1 , з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 16.00 год, 10.06.2022 перебуваючи у м.Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, зокрема зайняти позиції в районі н.п. Золоте-4 Луганської області та у подальшому, до виконання обов`язків військової служби, на території Луганської області так і не приступили, та в період із 13 по 20 червня 2022, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишили зону виконання завдань за призначенням та вибули до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, тобто своїми діями фактично відмовилися виконувати обов`язки військової служби (а.с.45).

Наказом начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 07.10.2022 №272 солдата ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Івано-Франківської області, призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 06.10.2022 №229 в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 07 жовтня 2022 року справи і посаду здав та вибув до нового місця служби у в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . 07 жовтня 2022 року позивача виключено із списків особового складу роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та всіх видів забезпечення. Підстава: витяг з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 06.10.2022 №229, припис солдату М.Литвинюку (вих. №8/2360 від 07.10.2022 року) (а.с.24).

Вважаючи накази командира військової частини НОМЕР_1 , №2174-АД від 13.06.2022 «Про призначення службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 » та №752-ОД від 21.09.2022 «Про результати службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до військової частини НОМЕР_1 » незаконними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За змістом статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указами Президента України протягом періоду з 24.02.2022 продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, що триває по даний час.

Згідно статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015 №389-VIII (далі Закон №389-VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (стаття 2 Закону №389-VIII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).

Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Види військової служби серед, яких вказана військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

При цьому, згідно з положеннями частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби).

Відповідно статті 3 Статуту внутрішньої служби військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із статтею 6 Статуту внутрішньої служби внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до статті 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.

Апелянт зазначає, що оскаржувані накази командира Військової частини НОМЕР_1 про призначення службового розслідування №2174-АД від 13.06.2022 та про результати службового розслідування №752-ОД від 21.09.2022 видані не уповноваженою особою, оскільки позивач перебував у Військовій частині НОМЕР_1 у відрядженні, і таке службове розслідування, в разі необхідності його проведення, мав вчиняти Івано-Франківський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки в особі його службових осіб, де позивач дійсно проходив військову службу та перебував на посаді, з приводу чого суд зазначає наступне.

Згідно із статтею 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до статей 28-30 Статуту внутрішньої служби єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби визначено, що за своїми військовими званнями начальниками є: військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; військовослужбовці молодшого офіцерського складу - для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу; майори, капітани 3 рангу, підполковники, капітани 2 рангу - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу; полковники, капітани 1 рангу, бригадні генерали, коммодори, генерал-майори, контр-адмірали, генерал-лейтенанти, віце-адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу; генерали, адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.

Згідно статті 31 Статуту внутрішньої служби начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців.

Як встановлено судом, згідно наказу начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 08.05.2022 за №120 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, та з травня 2022 відряджено у розпорядження до військової частини НОМЕР_1 .

В період з 14 травня до початку червня 2022 року солдат ОСОБА_1 виконував завдання за призначенням на території Донецької та Луганської областей.

Вказані обставини встановлені рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 у справі №300/4061/22, яке набрало законної сили 25.05.2023.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зважаючи на наведене, прямим командиром позивача, відрядженого у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , у період з травня по червень 2022 та в період проведення службового розслідування згідно оскаржуваних наказів був командир Військової частини НОМЕР_1 , що спростовує доводи апеляційної скарги, що він є в списках Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки і не його командир Військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, враховуючи вимоги статті 7 Дисциплінарного статуту та статті 31 Статуту внутрішньої служби колегія суддів вважає, що повноваження накладати дисциплінарні стягнення на позивача за даний період мав тільки прямий командир - командир Військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно статей 85, 86 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

У відповідності до статей 26, 27 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Як встановлено судом на підставі матеріалів справи, 17.06.2022 другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Сєвєродонецьк) Територіального управління Державного Бюро Розслідувань, внесено відомості в Єдиний Державний Реєстр досудових розслідувань кримінальне провадження №42022131610000372 по факту відмови виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 про зайняття бойових позицій оборони військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту Золоте Попаснянського району Луганської області на лінії зіткнення з окупаційними військами російської федерації.

Згідно пункту 1 оскаржуваного наказу №752-ОД від 21.09.2022 службове розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями відрядженими до Військової частини НОМЕР_1 вважати завершеним;

Відповідно до пункту 2 оскаржуваного наказу №752-ОД від 21.09.2022, серед інших, солдата ОСОБА_1 вважати таким, що проявив непокору в умовах воєнного стану 10.06.2022;

Командиру 2 механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 копію матеріалів службового розслідування направити відповідно, серед інших, до Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для прийняття правового рішення відносно дій військовослужбовців Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, відряджених до Військової частини НОМЕР_1 , у тому числі позивача (пункт 7).

Відповідно до наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (номер кримінального провадження 42022131610000372), 17.06.2022 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення ст.409 ч.4 КК України.

Як обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вказано: … 24 військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_1 , які входять до складу військової частини НОМЕР_1 , а саме, серед яких: солдат ОСОБА_1 , з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 16.00 год, 10.06.2022 перебуваючи у м.Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, зокрема зайняти позиції в районі н.п. Золоте-4 Луганської області та у подальшому, до виконання обов`язків військової служби, на території Луганської області так і не приступили, та в період із 13 по 20 червня 2022, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишили зону виконання завдань за призначенням та вибули до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, тобто своїми діями фактично відмовилися виконувати обов`язки військової служби (а.с.45).

Наказом начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 07.10.2022 №272 солдата ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Івано-Франківської області, призначеного наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (по особовому складу) від 06.10.2022 №229 в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 07 жовтня 2022 року справи і посаду здав та вибув до нового місця служби у в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . 07 жовтня 2022 року позивача виключено із списків особового складу роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та всіх видів забезпечення. Підстава: витяг з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 06.10.2022 №229, припис солдату М.Литвинюку (вих. №8/2360 від 07.10.2022 року) (а.с.24).

Таким чином, наявними матеріалами справи а також встановленими судом обставинами підтверджується, що у спірний період ОСОБА_1 перебував у відрядженні в розпорядженні Військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням згідно з наказом начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 08.05.2022 №120, а відтак з врахуванням вимог статті 7 Дисциплінарного статуту та статті 31 Статуту внутрішньої служби, командир Військової частини НОМЕР_1 як прямий командир (начальник) мав відповідні повноваження щодо прийняття оскаржуваних наказів про призначення службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями (в тому числі ОСОБА_1 ) відрядженими до військової частини НОМЕР_1 (наказ №2174-АД від 13.06.2022) та про результати службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями (в тому числі ОСОБА_1 ) відрядженими до військової частини НОМЕР_1 (наказ №752-ОД від 21.09.2022).

Те, що позивача наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 06.10.2022 №229 було призначено в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 та згідно з наказом начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 07.10.2022 №272 позивача вважати таким, що 07 жовтня 2022 року справи і посаду здав та вибув до нового місця служби у Військову частину НОМЕР_1 , жодним чином не спростовує того, що прямим командиром (начальником) ОСОБА_1 , відрядженого у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , у період службового розслідування згідно оскаржуваних наказів був командир Військової частини НОМЕР_1 .

А тому, судом не встановлено, а позивачем не доведено протиправності наказу командира Військової частини НОМЕР_1 про призначення службового розслідування для з`ясування причин і умов відмови виконання наказу військовослужбовцями (в тому числі ОСОБА_1 ) відрядженими до військової частини НОМЕР_1 від 13.06.2022 №2174-АД, тому відсутні підстави для скасування наказу про призначення службового розслідування від 13.06.2022 №2174-АД.

Щодо вимог апелянта про скасування наказу про результати службового розслідування від 21.09.2022 №752-ОД в обґрунтування якої позивач зазначив, що службове розслідування відбувалося в порушення наказу Міністра оборони України від 21.11.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», оскільки ні командир, ні уповноважена особа військової частини не повідомляли позивача про проведення службового розслідування, тому позивач був позбавлений права надавати будь-які пояснення під час проведення службового розслідування, то суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 7 статті 85 Дисциплінарного статуту порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок №608).

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Пунктом 2 розділу IV Порядку №608 визначено права осіб, що проводять службове розслідування, зокрема, отримувати письмові пояснення, запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування.

Отже, витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні не є обов`язком для особи, що проводить службове розслідування.

Згідно наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (номер кримінального провадження 42022131610000372), 17.06.2022 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення ст.409 ч.4 КК України.

Як обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вказано: … 24 військовослужбовця Івано-Франківського ОТЦК та СП, які входять до складу військової частини НОМЕР_1 , а саме, серед яких: солдат ОСОБА_1 , з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 16.00 год, 10.06.2022 перебуваючи у м.Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, зокрема зайняти позиції в районі н.п. Золоте-4 Луганської області та у подальшому, до виконання обов`язків військової служби, на території Луганської області так і не приступили, та в період із 13 по 20 червня 2022, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишили зону виконання завдань за призначенням та вибули до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, тобто своїми діями фактично відмовилися виконувати обов`язки військової служби (а.с.45).

Таким чином в період з 13 по 20 червня 2022 року позивач залишив зону виконання обов`язків військової служби у Донецькій та Луганській областях та вибув до Івано-Франківської області, що ускладнило отримання пояснення про перебіг подій та вчинення правопорушення.

Тобто, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що позивач самостійно створив умови, які перешкоджали отриманню відповідних пояснень, при цьому, позивач обґрунтовуючи позовні вимоги не наводить жодних доводів та заперечень щодо обставин та фактів, встановлених за результатами службового розслідування.

Водночас, відсутність пояснень позивача не вплинуло на повноту, об`єктивність висновків службового розслідування.

Суд зазначає, що надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об`єктивності проведення службового розслідування.

Абзацами 2, 4 статті 11 Статуту внутрішньої служби передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Відповідно до статті 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно статті 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Солдат підпорядковується командирові відділення.

Статті 127-130 Статуту внутрішньої служби встановлюють, що солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.

Солдат зобов`язаний сере іншого підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; знати тактику дій відділення в різних видах бою та вміло діяти в бою; сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням.

Внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Підсумовуючи все вищенаведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими, тому судом першої інстанції відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів про призначення службового розслідування від 13.06.2022 №2174-АД та про результати службового розслідування від 21.09.2022 №752-ОД правомірно, оскільки такі прийняті згідно положень чинного законодавства, а тому суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №813/7735/14, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі №300/1789/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 22.01.2024